新劳动法解析

1、劳动合同法劳动合同法修订及司法解释修订及司法解释（四）解读（四）解读晏晏 筠筠 Email:yanjun_Email:yanjun_20132013年年7 7月月2626日日 劳动合同法劳动合同法修订修订一、劳动合同法修订的立法背景 超范围使用被派遣劳动者 与被派遣劳动者不订立劳动合同 不依法缴纳社会保险费 不同工同酬（新的二元制用工形式）二、修订的主要内容 劳务派遣行政许可 界定“三性” 严格劳务派遣用工数量 落实同工同酬劳务派遣行政许可劳动合同法第五十七条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。修改劳动合同法第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件： “（

2、一）注册资本不得少于人民币二百万元； “（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； “（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的制度文本；劳务派遣单位内控管理、专职工作人员配备数量及其职责等内部管理制度文本；与用工单位签订的劳务派遣协议文本；)“（四）法律、行政法规规定的其他条件。 “经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” （前置） 劳务派遣行政许可实施办法（人力资源社会保障部令第19号）2013年7

3、月1日实施。同工同酬的规定劳动法第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 理解：从事相同工作，付出等量劳动，取得相同劳绩者，应支付同等的劳动报酬。 劳动合同法第十八条、第二十八条。 前提：尊重双方的约定 劳动合同法第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相

4、近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 修改劳动合同法第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。” 同酬的范围 奖金（绩效）

5、、津贴、补贴、加班费 提供与岗位相关的福利待遇 福利延伸的问题：1、加班费的基数、支付依据 2、福利是否为“同酬”“三性”的规定劳动合同法第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。修改劳动合同法第六十六条：共有三款，对岗位进行限制（界定了“三性” ），对派遣人数有了限制（比例暂时未定）临时性工作岗位：是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “三性”是或者的关系。派遣单位要对“主营业务岗位、脱产学习、休假等

6、原因”把握清楚。 是否适用无固定期限法律责任未经许可：1、责令停止违法行为。2、有违法所得：并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；3、没有违法所得的：可以处五万元以下的罚款。 违反劳务派遣规定：1、责令改正。 2、以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款原规定：以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款法律过渡问题 本决定自2013年7月1日起施行。 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一

7、年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 中华人民共和国劳动合同法根据本决定作相应修改，重新公布。 本决定公布前：2012年12月28日。时间分段：同样是主营业务1、如果派遣协议是2012年12月28日订立的如何适用？（遵守同工同酬的规定）2、如果派遣协议是2012年12月28日之后订立，2013年7月1日之后如何处理？（必须终止或变更，因其不符合岗位要求）对原派遣单位的规定：2013年7月1日至2014年6月30日内取得许可并办理公司变更。可能出现的情况：服务外包最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解

8、释（四）诉讼程序和仲裁程序的对接案件的受理：1、对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁； 2、有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。例如：某裁决书 本裁决第一、二、四项为终局裁决，裁决书自作出之日起即发生法律效力。但申请人如对该三项裁决不服，可自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；被申请人如对该三项裁决有异议，可自收到本裁决书之日起三十日内向合肥市中级人民法院申请撤销该三项裁决。 本裁决第三、五、六项为非终局裁决。双方当事人如对

9、该三裁决不服，可自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉，该项裁决即发生法律效力。终局裁决的规定：1、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（10101212120元）2、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对仲裁裁决类型的处理1、尊重仲裁机构对裁决类型的判断：仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。（如果判断错）2、经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；3、经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议

10、仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。连续工龄的认定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作实践中：1、法定代表人、单位名称、单位地址变更 2、国有企业改制的情形是否符合 3、总公司和子公司之间调动 4、单位把辅助业务服务外包（例如物业） 5、单位合并、分立法定情形（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。延伸问题：规定：职工

11、连续工作满十二个月以上，享受带薪年休假。1、工龄的计算2、实践中可能出现的“连续工作满十二个月以上”3、如果单位制度规定两次休假时间间隔必须满十个月以上是否合法？（单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假）4、如何计算未休年休假工资报酬单位单方面解除的程序规定劳动合同法第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 解释四第十二条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第

12、四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 前提：建立了工会组织的用人单位 对单位的解除规定了补正程序，立法目的并非惩罚，而是督促用人单位正确履行法定程序禁业限制解释四中的几种情形：约定了竞业限制约定了竞业限制未未约定补偿：约定补偿： 标准为解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。30%若低劳动合同履行地最低工资标准的，按最低工资标准支付。约定了竞业限制约定了竞业限制和和补偿：补偿： 一是单位违法解除是否要履行竞业限制？ 二是劳动者单方解除是否有权要求补偿？ 条款将竞业限制条

13、款的有效性与违法解除相分离解释四第七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。约定了竞业限制和补偿但单位三个月未支付：约定了竞业限制和补偿但单位三个月未支付： 劳动者可以请求解除竞业限制约定。在竞业限制内用人单位单方面解除竞业限制协议的：在竞业限制内用人单位单方面解除竞业限制协议的： 劳动者可要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿 同时要支付已履行竞业限制期的补偿延伸问题： 禁业限制费的支付时间 保密费能否取代禁业限制

14、费 禁业限制费的违约金和补偿明显不对等如何处理 禁业限制其不超过两年的起算时间合同变更目的：口头约定产生书面变更的效力时间：一个月内（倾向保护单位）解释四第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 一个月期限的举证补漏条款用人单位经营期满的处理：支付经济补偿。 解释四第十三条：劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。劳动合同法第四十

15、四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。外国人就业前提：须取得就业证 或者持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人本解释的适用问题一般原则：不溯及既往，新法优于旧法解释四第十五条：本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。 本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施

16、行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 用人单位常见问题处理一、加班费问题一：休息日或者节假日安排业务培训、拓展培训等，是否支付加班费？问题二：加班补休后就不需要支付加班工资吗？问题三：加班费的计算基数如何确定？问题四：计算加班费需要哪些依据？问题一：问题一：1、为了单位的利益；2、属于劳动者的休息时间；3、单位安排；4、看劳动者是否自愿。问题二：问题二：1 1、法定节假日另外支付小时或日工资标准的300%。2、法定工作日延长工作时间补休能否不支付？ 可以。依据:对有关问题的补充规定第二条。3、调休的间距时间问题。问题三：问题三：1、从约定； 2、集体合同或

17、者本单位工资支付制度执行； 3、劳动者前12个月的平均工资计算；不满的，按实际工作时间平均计算； 4、用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算。问题四：问题四：1、规章制度规定；2、加班申请单；3、考勤记录（打卡、手工）；4、考勤记录的确认。二、工资的新规定最低工资1、是否包含个人应承担的社会保险费？ 参考标准：当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。2、是否包含加班工资？3、2013年7月1日起实行的最低工资标准？2012年的省、马鞍山市职平工资省：3841元/月。马鞍山市：2012年

18、4146.3元/月； 合肥市：4142.7元/月， 4227元/月。三、高温津贴工作时间规定 日最高气温达到35以上、37以下（不含37），努力使工作场所温度降至35度以下（不含35）。并暂停12时至16时高温时段露天工作。 37以上、40以下（不含40），工作场所温度不能低于35的（不含35），劳动者一天工作时间不得超过6小时，并暂停11时至16时高温时段露天工作。 40以上，工作场所温度不能低于37的（不含37），应当停止工作。津贴标准 企业安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35及以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的（不含33），应当向劳动者支付高温季节津贴，津贴标准每人每工作日不低于10元。气温以省气象主管部门所属气象台站发布的为准。四、社会保险问题一：员工试用期内是否参加社会保险？问题二：以现金方式将社会保险发放给个人，如何操作？风险多大？问题三：已达法定退休年龄，但未享受到养老金或退休金的人员如何参保？问题四：已享受到养老金或退休金的人员能否参加社会保险？问题五：双重劳动关系、非全日制的劳动者如何参保？问题六：社会保险如何补缴？问题一：问题一：试用期包含在劳动合同期限内。一般情况下，在试用期结束后一并补上。提示：劳动合同一定要签。问题二：问题二：1、发放通知；2、书面约定；3、明确金额；4、在工资中体现。提示：期限、工资表签字。