试议建筑施工企业法律风险防范的主要问题

1、1 1 / / 6767建筑施工企业法律风险防范的要紧问题由于三冶公司生产规模的不断扩大， 国内建筑市场环境的不 断变化和竟争的激烈， 我们公司面临的风险日益增大。 正确识不 风险因素，加强对风险的预防和操纵，减少和幸免风险损失，是 公司面临的重要课题。 基于上述缘故三冶公司成立了风险治理领 导小组，我们公司也相应的成立了风险治理领导小组。建设项目具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、 一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而， 建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的 自然环境和社会环境之中， 同时面临着错综复杂的矛盾， 这将给 工程施工目标（成本、质量和

2、工期）的实现带来困难，甚至造成 重大的损失。 只有通过恰当的分析和正确的预测来规避风险， 从 而保证项目能按预期的目标实现， 减少或幸免损失的发生， 因此， 必须在一个公司内部营造浓厚的依法治企的风险防范氛围。建筑施工企业风险所谓风险治理， 确实是人们对潜在的以为损失进行辨识、 评 估，并依照具体情况采取相应的措施进行处理， 即在主观上尽可 能有备无2 2 / / 6767患或在无法幸免时亦能寻求切实可行的补救措施， 从而 减少损失或进而风险为我所用。建筑施工企业常见的风险类型要 紧有以下几个方面：1 1、业主方风险业主是工程的投资者， 是施工企业最重要的合作者， 业主方 的情况对施工企业的工

3、程实施和效益有着决定性阻碍。 假如有的 业主在工程中滥用权力， 拖欠工程款； 有的业主干扰工程施工秩 序，又不给以补偿； 也可能出现无力支付工程款使施工企收陷入 经济上的恶性循环，承受巨大的经济风险等等现象。2 2、合同法律风险 当前建筑市场存在的许多问题， 如工程质量问题、 工程款拖 欠问题、原材料价格问题等， 都与合同履行不良有着紧密的关系。 许多业主利用建筑施工企业急于揽到工程任务的迫切心理， 在签 订合同时附加某些不平等条款， 致使施工企业在承接工程初期就 处于特不不利的地位， 甚至隐入合同陷阱。 合同是建筑施工企业 一切风险的源头， 假如合同“先人不足”， 势必会造成工程项目 实施中

4、的被动。3 3、财务风险财务风险是指在各项财务活动中， 由于内外环境及各种难以 预料或无法操纵的因素作用， 使企业在一定时期、 一定范围内所 猎取的财务收益与预期目标发生偏离而形成的使企业蒙受经济 损失的可能性。包含筹资风险、投资风险、资金回收风险及收益 分配风险等。4 4、施工企业自身风险（1 1）职业责任的风险施工人员特定的职业要求其承担重大的职业责任风险， 这种 职业责任风险要紧体现在：3 3 / / 67671 1）施工质量责任。施工人员不严格按设计图纸、有关标准 和规范组织施工，随意性强，导致工程质量低劣或安全事故。一 旦发生这种因施工质量而造成的风险损失， 施工单位不仅要承担 经济

5、损失，甚至要承担相应的刑事责任。2 2）施工过程中投资操纵风险。依照施工承包合同，施工单 位需按时完成任务即可。 但某些施工单位由于治理不严、 非生产 性开支严峻超标，造成资金失控。（2 2）治理方面的风险 治理方面的风险指项目施工过程中因治理不善等缘故造成 的项目经济、信誉上的损失。1 1）项目领导班子配备不合理。领导素养参差不齐，工作责 任心不强，不明白治理，不善外交等带来的工程预备不足，治理 失控而导致工期滞后、质量操纵不严的风险。2 2）施工治理。质量与安全是建筑施工企业永恒的生命线， 质量与安全治理是工程项目施工治理重要的治理内容， 一旦发生 质量与安全事故，将给企业带来直接和间接的

6、经济损失。3 3、建筑施工企业的风险规避对策实践中的风险规避对策有许多种， 各建筑施工企业应依照自 身的经济状况及风险治理的总方针和特定目标，确定各种对策的 最佳组合，达到以最小费用开支获得最大安全效果的目的。下面就与我们企业在实际生产经营过程中息息相关的一些问 题，也确实是在施工生产过程中经常出现的一些问题讲一讲， 互 相探讨。应该讲的特不多，今天要紧从以下几方面进行探讨1 1、合同（1 1）无效合同问题4 4 / / 6767（2 2）签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点（3 3）黑白合同问题（4 4）合同的解除问题2 2、 施工过程中的风险防范 （1 1） 工期延误的法律风险防范与操纵

7、 （2 2）工程质量法律风险防范和操纵3 3、建设工程价款优先受偿权近年来， 各地纷纷加大了对工程建设的投资力度， 施工企业 迎来了前所未有的大好进展时机。 然而目前国内建筑市场的恶性 竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行， 且发包人拖欠工 程款的情况相当严峻， 而施工企业由于项目现场治理不到位、 签 证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主 提出高额索赔、 最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。 在 新的施工任务不断承接的同时， 施工企业作为承包人能否进一步 加强施工合同治理， 有效规避合同签订和履行的法律风险， 已成 为当务之急。一、依法做好前期合同签订工作是施工企业防

8、范法律风险的 前提1 1、无效合同问题(1 1)建设施工合同无效的六种情形A A、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。1)1) 建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业 承包企业、劳务分包企业。2)2) 资质等级及承包范围：1施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承 包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行 施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资 质的专业承包企5 5 / / 6767业或劳务分包企业。2专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包的专业工 程和建设单位依法发包的专业工程， 其能够对所承接的专业工程 全部自行施工， 也能够将劳务作

9、业依法分包给具有相应资质的劳 务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防 工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单 位的同意。3劳务分包企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企 业分包的劳务作业。劳务分包无需通过建设单位或总承包人的同意。B B、承包人超越资质等级签订的合同。1)1) 实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释 欲放松，但建设部坚决否定。2)2) 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工 合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-

10、31-3 万元罚款C C、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签 订的合同。1 1） 形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法 官认定。2 2） 建设部 20042004 年第 124124 号令房屋建筑和市政基础设施工 程施工分包治理方法第 1515 条：分包工程发包人没有将其承 包的工程进行分包，但在施工现场所设项目治理机构的项目 负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量治理人员、安 全治理人员不是工程承包人本6 6 / / 6767单位人员的，视同同意他人以本企业名义承揽工程。 本单位人员，是指与本单位有合法的 人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。第十七条

11、分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承 包人的安全生产进行治理。3 3） 建设单位的工程款直接进入项目治理机构财务的，亦视为 挂靠行为。（房屋建筑和市政基础设施工程施工分包治理方 法（征求意见稿）4 4）法律后果：收缴差不多取得的非法所得（治理费）5 5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-31-3 万元罚款D D 建设工程必须进行招标而未招标1 1）招标投标法第三条：（一）大型基础设施、公用事业等 关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资 金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府 贷款、援助资金

12、的项目。工程建设项目招标范围和规模标准规定 对上述条件做了 进一步细化， 必须招标的施工项目为：以上规定范围内的各类工程建设项目单 项合同估算价在 200200 万元以上的； 重要设备、 材料等物资的采 购，单项合同估价在 100100 万元以上的；勘察、设计、监理等服 务采购，单项合同估价在 5050 万元以上的；项目总投资在 30003000 万元以上的。2 2 ）可不进行招标的施工项目： 经县级以上地点政府建设行政主管部门批准， 下列项目能够 不招标： 停建或缓建后恢复建设的工程， 且7 7 / / 6767施工单位未发生变 化；施工企业自建自用的工程， 且该施工企业资质等级符合工 程要

13、求；在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且 施工单位未发生变化；其它法律、法规、规章规定的情形。E E、建设工程必须进行招标而中标无效招标投标法第 5050、 5252、 5353、 5454、 5555、 5757 条规定了六种投 标人禁止行为（即：“串标”、“围标”） ：1 1） 招投标代理机构 泄露应当保密的与招投标活动有关的情况 和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公 共利益或者其它人合法权益的， 阻碍中标结果 的（第五十条）2 2） 依法必须进行招标的项目的 招标人 向他人 透露已猎取招标 文件的潜在投标人的名称、数量或者可能阻碍公平竞争的 有 关招投标的其它 情况，或者 泄露标底的， 阻碍中标结果 的（第 五十二条） ；3 3）投标人相互 串通投标 或者与招标人串通投标的，投标人以 向招标人或评标委员会成员 行贿的手段谋取中标 的；（第五十 三条）4 4）投标人以他人名义投标或以其它方式 弄虚作假、骗取中标 的（第五十四条） ；5 5）依法必须招标的项目的招标人 ，与投标人 就标价、投标方 案等实质性内容进行谈判，阻碍中标结果 的（第五十五条） ；6 6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决 后自行确定中标人的（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资