论董事对公司第三人的责任

1、论董事对公司第三人的责任董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权 利、义务、责任的统一体。 “但是，(我国)公司法侧重于权利的规 定，包括董事权利和董事会职权的规定。 ”1而对董事的义务、责任 鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立， 董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责 地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责 热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司 的责任 ,而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不 仅在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在 公司法中的重要地位是不相称

2、的。第三人虽处于公司的外部，但其 与公司有着非常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对 于作为公司内部人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称 性、对公司经营管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保 护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公 司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护交易安全，进 而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法 和学说的基础上，通过比较分析的方法，具体论证我国从立法上如 何完善董事对第三人的责任的规定 ,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文 只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界 定关于董事的定义 ,各立

3、法和学说并不统一，我国公司法也未界 定董事的定义。根据布莱克法律辞典，董事为： “依照法律被任 命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。 ”2而根据英汉辞 海，董事为： “由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的 组成员之一。 ”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington 所认为 “一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理 委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言， 他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。 4 因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。我国公司 法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董 事会的

4、组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。 笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳 枝认为： 董事一语，在概念上可区分为机关之董事(vorsta nd)及为机关担当人之董事( Vorstandsmitgleder)。 ”5因此，从董事职能 和概念区分上，并按照我国公司法的规定，笔者给董事定义 为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以 本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如 何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常 务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董

5、事范围。公司第三 人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作 为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的 第三人，在学说上颇有争议。第三人(third party )指对于一个合约 或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及到其权 益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者共同出资设立公司的 行为是一种 “共同一致的共同行为 ”。7这种行为的结果产生了独立于 投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化为 公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股 东应为公司的第三人。我国台湾地区张龙文律师和黄川口学者都认 为第三人应包括股东

6、在内。 8 现在， “绝大多数立法例和学说认为， 第三人包括债权人和股东。 ”9对此笔者论述如下： 1、 投资者向公 司投资后，对自己的投资就不再享有所有权，而转化为股东权和公 司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸收股 东人格。股东只能通过行使股东权的方式来关心或参与公司的经营 管理。 2、 随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使 公司的股份小额化、分散化以及由此带来的风险的分散化，吸引了 众多的投资者。这样必然产生许多的中小股东，他们无力也无必要 参与公司的经营管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消 极等待红利的股东权人。3、 从权利义务角度观之，公司董事和

7、股东之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所 承认。董事仅是公司的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公 司的董事而言，股东应为公司的第三人。但有些学者认为董事对股 东负有义务，如新西兰一学者认为，董事对股东负有三项义务： “一 是监管股份登记(Duty to supervise the share register);二是披露对 股东有利害关系的事件(Duty to disclose interests)；三是披露股份 转让情况( Duty to disclose share dealings)。 ”10另外英国的判例也 认为公司对股东负有义务 11。分析这些所谓董事对股东的

8、义务，其 实并不是董事个人对股东所负的义务，而是公司对股东所负的义 务，董事只是义务的履行者而已。因为公司作为法律拟制的人，本 身并无作为，只能由其机关去作为。 4、 “在股份有限公司的利害关 系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。”12因此 ,在公司中股东权益的保护是一个关系公司生存和发展的问题。虽然各国公司立 法都设计严密而周全的制度来保护股东权益，但都是从公司角度而 言。其实，公司的行为都是由董事来具体完成的，而公司的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着 股东权益。所以，将股东纳入公司第三人，这样更有利于股东权益 的保护。需要说明的是，从我国公司法及有关规定

9、看，股东可以兼 任公司董事。 13 在这种情况下，兼任董事的股东从其自身利益出 发，亦会尽职尽责地履行其对公司的义务，与本文所探讨的加强董 事对公司第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只 是少数， 而且由于其直接参与公司的经营管理，容易控制甚至操纵 公司的经营管理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这种 情况下，也需要特别强调股东权益的保护。社会公众是否为公司的 第三人，有无必要将其纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明： 一董事具有公司净污设备的选择权和购买权，因其玩忽职守或贪污 受贿行为，而进口了一批劣质净污设备。致使公司的生产活动对当 地居民生活环境造成极大污染，并给当地居

10、民的身体健康及生活造 成了严重后果。当地居民既不是公司的股东，又不是公司的债权 人。如何通过适当的救济手段保护其权益呢？当然，可以根据侵权 行为法要求公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中全部过错在 于董事，如果不追究董事的责任，恐怕难以符合法律正义。同时， “公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其重要的地位，产生 极大的经济力量，对于社会大众有极重要的关系。此种影响，小而 直接及于公司员工，大而及于整个社会。 ”14而且， “身为交易主体 的巨大股份有限公司乃有可能成为国家中的国家，有时甚至可以左 右国家的命运。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生 相当大的威胁 ”。 15 所以

11、，将社会公众纳入第三人，对其权益加以 特殊保护，有利于加强董事责任心，也利于保护处于弱者地位的社 会公众权益。二、 责任学说董事对公司第三人的责任，源于法人机 关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一 种是连带责任说。 我国的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人 物是我国的著名法学教授马俊驹，他认为： “法人机关成员在执行职 务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责 任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在 执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之 中的，他们对外不可能承担民事责任。只要是法人机关成员执行法 人职务的行为，

12、都应看作是法人的行为。”16这与我国民法通则的规定是一致的。民法通则仅规定了法人对其机关成员的 职务行为应当承担民事责任，却未规定法人机关成员对其职务上的 过错也应当一定的民事责任。连带责任说主要反映在我国台湾地区 的立法和学说上。台湾民法第 28 条规定： “法人对于其董事或职员 因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。另台湾公司法第 23 条规定： “公司负责人，对于公司业务之执 行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔 偿之者。 ”台湾学者何孝元认为： “董事既为法人之代表，就董事因 执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”17关于这两

13、种学说，笔者同意连带责任说，理由如下：1、 导入连带责任说，可以促使董事慎重守法，通过加强董事的责任保护受害人 的合法权益。 “公司业务之执行，事实上由个人董事担任，公司法为 防止个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机 会，故令个人董事与公司连带负赔偿责任。 ”18考察连带责任的起 源，其考虑的仅仅是债权人多得获偿机会而不是过错问题。 19 所以 在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司和董事任何一方求 偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。 2、 公司作为法律拟制的 人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来 说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的

14、行为， 公司必须对其负责。然而，在执行公司意志中，董事的意志要也渗 入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意 志组成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与 公司共同对第三人负连带赔偿之责。 3、 现代公司中董事会职权日 益扩大。许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权 利外，还享有公司章程规定的其它权利。也就是说，董事会的自治 权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的 职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公 司第三人利益。因此，采连带责任说，使董事在一定情况下，与公 司负连带赔偿之责，更能适应现代公司的发展趋势和保

15、护第三人合 法权益。三、 责任性质及责任特点董事对第三人责任的性质，讨论 最多的在日本学术界。主要有三种观点：一为特别法定责任说。根 据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同而由特别法 即公司法规定的责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为：在确 定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规 定。三为一般侵权行为特则说。该说认为，董事的责任就是一般侵 权行为责任，只不过就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说 为日本通说。在我国亦有学者主张特别法定责任说。 20 笔者也赞同 这种观点。 1、 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义 务关系。因此， “董事对公司以外之第

16、三人，不负直接之义务，故纵 令违背其任务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于 第三人不负何等责任。 ”21所以： “董事对于第三人之责任，系以违 反法令为原因，基于法律之特别规定而生。 ”22、2 第三人不是公司 的直接受害人，而是公司的间接受害人。首先，董事仅仅是公司的 义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司 章程，只会给公司造成损失，而公司的损失影响到公司的股东、债 权人和社会公众。因为“公司财产为股东及公司债权人之集合体，董 事职司业务之执行，但其成败与股东、公司债权人之利益，息息相 关。 ”23其次，董事的职务行为虽是直接与公司第三人进行交往， 但其行为时

17、并不体现自己的独立法律人格，而是以公司的名义行为 的。根据侵权行为之债法理，间接受害人对加害人不享有基于侵权 行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董事负赔偿责 任。如我国台湾学者郑玉波认为： “（侵权行为）损害赔偿之债权 人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从取得， 故民法对于因被害人死亡，而间接受害之人，也赋予损害赔偿请求 权。”24分析这句话，不难发现： “损害赔偿之债权人，原则为被害 人”的被害人是指直接受害人，以与后面的间接受害之人相对应。 由此可以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权 行为责任和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人 责任

18、不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一 种基于特殊保护第三人权益的特别法定责任。基于分析，笔者认为 董事对第三者责任有以下特点： 1是一种法定的连带责任。董事 对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔 偿之责。 “所谓连带赔偿责任云者，即公司及董事应为连带债务人， 被害人得向其分别或共同、先后或同时请求全部或一部之损害赔偿 之谓也。 ”25这是因为董事终究是公司的机关成员，其具体行为时 是披着公司的面纱进行。董事与公司之间的关系相对于第三人来 说，是一种内部关系。通常由于这种内部关系，董事不应对外承担 责任。但在特别法律规定下，为使第三人多得获偿之机会，而要求

19、 董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员，董事与公司在法律地 位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不 可分之责。如果在揭开公司面纱的特定情况下，则董事对受损人的 责任就是一种一般的独立的单独责任，而不是本文探讨对于公司第 三人之特别法定责任。 2是一种法定的加重责任。本来，董事作 为公司机关成员，其行为都是公司的行为。但是， “（现代）股份公 司的权力很大程度上，从股东大会转移到他的常设机构董事会，董 事会实际上行使了股东大会的权力。鉴于此，为保护股东和债权 人，各国公司法都规定了加重董事责任的制度。 ”26四、借鉴外国 立法，完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任鉴于

20、公司在 现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益， 不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如： 日本商法第 266 条第三款规定： “（一）董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股 书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第 281 条第 1 款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告 时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此 限。 ”27比利时公司法规定： “按照惯例，董事对公司的债务不 承担个人责任（第 61 条），但是在以下情况，董事和经理应对股东 和第三方承担个人责任： 1、股

21、东人数未满 7 人时的公司债务； 2、 资本增加时，对实物的作价过高； 3、某些情况下，公司的信函中和 由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容28。 ”法国公司法亦规定： “违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董 事，都应对公司股东和债权人承担责任29。”而我国台湾地区公司法第 23 条规定： “公司负责人，对于公司业务之执行，如有违 反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。 ”比较 分析这些规定，得出以下结论：首先，日本商法典和法国公司法强 调董事行为的主观过错性；比利时公司法和台湾地区公司法强调董 事承担责任的客观违法性。不过，这些公司法关于董事对公司第三 人责任的

22、规定，都未涉及到特定情况下的社会公众，颇值探讨。其 次，综合这些公司法的规定，抽象出董事对公司第三人承担责任要 件，以作为我国公司立法之借鉴。笔者认为这些要件是：一是董事 行为是执行公司业务的职务行为；二是董事行为时有恶意或重大过 失或违反公司法和公司章程；三是董事行为致使公司第三人受到损 害。关于第一个要件，明确的是董事行为性质问题；第二个要件是 过错要件或违法性要件，笔者采取主观和客观两个标准，以严密周 全地追究董事责任；第三个是结果要件。最后，立法技术上，日本 商法典和比利时公司采取列举式规定，而台湾地区公司法和法国公 司法采取的是概括式规定。从我国有关立法看，我国公司法没有关 于董事对

23、公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份 公司条例明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例 106 条规 定： “董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公 司承担连带赔偿责任。 ”但该规定过于简单、概括，不利于实践操 作。我国公司法第 212 条规定： “公司向股东和社会公众提供虚 假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员 和其它直接责任人员处以 1万元以上 10 万元以下的罚款。构成犯罪 的，依法追究刑事责任。 ”董事是公司机关成员，是公司的主管人员 和责任人员，应当适用本条。但只规定了对董事的处罚，而对其对 第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。也就

24、是说，这一法律条文 排出了董事对第三人的责任，这显然不符合我国经济生活的实际， 也不利于保护第三人的合法权益。目前在我国经济生活实践中，出现了 “穷庙富方丈 ”、“破庙富方丈 ”的怪异现象。在国有企业纷纷倒 闭、资不抵债时，一批批法人机关成员却富得流油，一批批百万富 翁脱颖而出，可人民法院审结的经济案件却无法执行。 1997 年，安 徽省芜湖市展开 “破产企业挖蛀虫 ”活动，当地 29 个破产国有企业无 一例外存在管理人员受贿和侵占公司财产，共 110 人涉嫌犯罪 30。 对于这些怪异现象，一些学者认为这应归于我国的所有制和体制问 题，认为只有对企业进行私有化和民营化才能解决上述问题。笔者 认

25、为并不如此，解决这些问题的关键在于建立有效的完善的经济的 制约机制，其中一个重要方面就是要强化法人机关成员的责任，尤 其是要强化其民事责任。这样有利于规制董事的行为和保护第三人 的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有利于公司本身的 发展。因此，建议我国公司法应增加关于董事对公司第三人责 任的规定。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。 公司法在完善此规定时，应对董事对第三人责任承担条件、免 责条件以及与公司承担连带责任的比例都应细化规定，以免董事与 第三人之间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特点是基 于公司法的特别规定的一种法定责任。宜采用列举式规定，而不宜 采用概括式

26、规定，因为这样可防止公司第三人任意追究董事责任， 损害董事利益，同时在实践中也更具有操作性。笔者认为在以下几 种情况下董事应对公司第三人承但责任。 1 董事在执行职务有恶 意或重大过失，对公司第三人造成损害，应与公司承担连带赔偿责 任。 2 董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带责 任。 3 董事对其应提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虚 假的或隐瞒重要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连 带责任。但董事证明未有过失的除外。 4 董事违反法律、行政法 规或公司章程的行为，给第三人造成损失的，应与公司负连带责 任。 5 对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。笔者认 为

27、：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一个范围。这 样，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，宜由公司章程 具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时，由于董 事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险费由 董事个人负担还是由董事与公司共同负担，也宜由公司章程具体规 定，以使第三人权益保护确实。 （作者：中国政法大学研究生院经济 法学专业研究生 ）1 王保树：股份有限公司的董事和董事会载 外 国 法译 评 ，1994 年 第 1 期 。 2 Henry Campbell “Black M.A ,Black ' s law dictionary”,the f

28、ifth edition,West Publishing Co.,1979.3王同忆编译：英汉辞海（上册），国防工业出版社， 1990 年 版 。 4 Robert R. Pennington, “Company Law”,LondonButterworkths,1973.5 （台）柯芳枝：公司法，三民书局， 1996 年版，第 285 页。6 Henry Campbell” Black M.A ,Black 'lsaw dictionary ”详.见7 （台）武忆舟：公司法论，三民书局，1998年版第 73 页。8 详见（台）张龙文：股份有限公司实务研究， 东亚法律丛书，第 175 页， 1977 年版。（台）黄川口：公司法 论，三民书局，第 372 页， 1982 年版。9 转引自刘俊海：股份 有限公司股东权的保护，中国政法大学出版社， 1997 年版，第 264页。 1