公司劳动风险规避条款及针对措施201241

1、劳动风险规避条款及对策2012.8.1项目法条链接风险影响对策第一部分：招聘录用阶段风险规避招聘广告内容一 定要合法用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不 得包含歧视性内容。（就业服务与就业管理规定 第20条）如发布招聘广告不符合相关的法律规定，不仅会遭受行政处 罚，还会对企业的形象造成不利的影响。一、招聘广告应避免歧视性条款：性别、身高、民族、地域；影响社会形象，重则会带来官司；二、保持不冋形式、类型的招聘广告一致性：如不一致或差别太大，以后会有隐患，比如以“不符合录用条件”为 由辞退员工，一旦将招聘广告作为重要的裁量证据，单位会不利。明确设定“录用条 件”劳动者有下列情形之一的，用人单位

2、可以解除 劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用 条件的。-（劳合第39条）“不符合录用条件”是用人单位在试用期间解除员工的一个 最常用理由，但要想以“不符合录用条件”辞退处于试用期 的员工，前提是必须有明确的录用条件。一、明确设定“录用条件”。1、使员工明白要求，指明努力方向，有明确的理由和证据不符合录用条件，进行合法解聘。2、设定时，要明确化、具体化，从确实能够对员工进行考量的角度描述录用条件，忌空泛化、抽象化；二、事先公示“录用条件”，证明员工知道。1、 通过招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介原件。2、招聘时向其明示，并要求员工签字确认；3、建立劳动关系前，通

3、过发放录用通知书方式向员工明示录用条件，并要求签字确认。4、劳动合冋中约定录用条件或不符合录用条件情形；5、在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。三、明确区分招聘条件与录用条件。招聘条件与录用条件有明确区别，签订合冋时应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳 动者并在劳动合冋中载明，这样可防止招聘条件与录用条件混淆而造成的法律风险。四、明确考核标准。1、 如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求、什么是不 符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准。否则再完美的录用条件，也是摆设；2、 在正式签

4、订劳动合冋时， 用人单位应当告知劳动者， 公司在试用期间将如何对其进行考核，考核内容及评分原则， 劳动者最终录用将以什么作为客观依据。主动履行“告知义 务”用人单位招用劳动者时，应当对劳动者如实告 知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解 的其他情况。（劳合第8条） 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在 违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合冋 的，劳动合冋无效或者部分无效。（劳合第26条）1、可能导致合冋无效。如果用人单位未履仃主动告知义务，或者故意告知虚假的情况， 或者故意隐瞒真实的情况，诱使求职者作出错误意思表示而订立的劳动合冋，则劳动者有

5、权以企业未履行告知义务为由，主张合同无效。2、 需要承担赔偿责任。用人单位未履行告知义务，对于无效 的合同，在确认其无效的同时，如给劳动者造成损害的，则劳动者有权利要求用人单位承担赔偿责任。3、员工流动性加大。一、 主动履行告知义务。须向劳动者告知以下情况：工作内容、工作条件（环境、职业危害情况安全生产）、工作报 酬；其它重要情况：用工形式、社保、工作时间、工时制度、休息休假、劳动纪律、考勤、请假、处罚。二、回答劳动者的相关咨询。三、注意保留相关证据。使自己在将来劳动纠纷中处于有利地位。1、 要求劳动者在入职登记表中声明：公司已获知-情况，并要求其签字确认；2、 在劳动合同中约定：乙方已向甲方

6、充分了解了 以及其它相关情况；3、 制作“用人单位基本情况告知函”，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给员 工，要求其签名，并保留证据；4、对于存在职业危害和特殊危险的岗位，最好单独制定告知书，由员工签字，企业保管。审查求职者相关 背景用人单位有权了解劳动者与劳动合冋直接相关 的基本情况，应当如实说明。（劳合第8条）1、无法胜任工作；2、增加招聘费用1、主动询问相关情况：用人单位告知义务是主动的，而劳动者告知义务是被动的，单位应主动咨询需了解情况；2、 询问情况应与劳动合同直接相关，不得侵犯劳动者的隐私权（含有无异性朋友、是否身孕等）；3、 核实劳动者个人资料的真实

7、性。（资格证书、学历证书、工作经历等背景调查）；4、 做好证据固定工作。让其在个人简历上签字并声明确保其真实性，包括相关证书复印件署名等，否则将承担相关 责任；要求求职者在入职登记表中声明：本人充分了解学历证书、资格证书、工作经理等资料真实为公司聘用 的前提，如有虚假，公司可立即解除劳动合冋，并不予经济补偿；在劳动合冋中约定；要求其签定诚信承诺书；在规章制度中，可将简历虚假认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”等等，从而增加申诉灵活性。确认求职者是否 存在潜在疾病劳动者因病或非因工负伤-（劳合第40条）处于医疗期员工不能随意辞退；期满辞退也要支付补偿金； 如有职业病，那单位代价更大，除

8、非其证明是由前家单位引 起，而这很难。做好入职体检工作确定求职者是否 年满16岁劳动法第94、95条，禁止使用童工规定第 6条年龄审查。要求提交身份证复印件并签字。核实求职者是否 已解除劳动关系用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止 劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失 的，该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任。（劳合第91条）用人单位承当连带责任，而且通常情况下赔偿的数额会远远 咼于劳动者。必须注意，无论用人单位是否存在过错，是否知道其招用劳动者尚未解除或终止合冋，只要存在以上行为，就应当 承担连带赔偿责任：1、招人时，要求其提供与前单位劳动关系结束的证明，并保留原件，这样方可与其签订劳

9、动合冋；2、 如其无法提供相关证明， 可要求其提供原用人单位联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。 对重要技术人员， 应向原单位了解是否存在尚未了解事宜。3、在劳动合冋中约定：乙方保证已与其他单位结束劳动关系。若因该问题引起法律纠纷，由乙方自行承担责任。审查求职者是否 存在竞业限制用人单位可以与劳动者约定商业保密-竞业限制-（劳合第23条）如招用员工与原单位有竞业限制，致使员工进入企业造成违 约的，单位要承担相应责任。1、招聘、录用时应注意调查该劳动者是否来自有竞争关系的企业，是否签定了相关协议，并对协议内容进行判断， 确认其进入我公司是否违反了相关协议，可要求其作出书面承诺；2、为预防风险

10、，要求其提供原单位来年系方式，可进行相应调查；3、在劳动合同中约定。不要轻易发出录 用通知书录用通知书属于要约，对公司有约束力；只要求职者没对其做出回应，对其无约束力。因此其发出后，是否签 约的主动权掌握在劳动者手中；如果用人单位单方撤消，造成求职者损失，要承担责任。1、 除关键性、不可替换性岗位外，尽量不发录取通知书，可以通过电话联系、当面办理相关手续等；2、在录取通知书上明确约定其生效条件，必须求职者必须在限期内明确表示接受该要约，否则录用通知书不生效。3、约定一些录用通知书的无效条款：比如体检合格、回复期限约定、必要文件齐备等。第二部分：签订劳动合同风险规避及时签订劳动合同自用工之日起一

11、个月内订立书面劳动合同。 （劳合第10条）1、工资成本增加：超过一个月不满一年的， 次月起双倍工资；2、无固定期限合同：满一年未签订的，视为无固定期限；3、自身利益无法得到保护：1、及时签订，合同先行；建立先签合同后用工的习惯；2、预约生效；3、员工先签字单位后盖章；4、尽早辞退不确定员工。对于不确定是否满意的入职员工，尽量在一个月内让其离开。按规定建立花名册用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳 动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位有法定的举证义务。职工名册包括所有形式招用的劳动者（合同工、劳务工、非全日制用工等）劳动合冋一定要米用 书面形式劳合第10条口头约定没法律效力。非全日制用

12、工可签订口头协议。劳动合同必须是书面形式的。劳动合同不可缺少的9个必备条款劳合法第17条未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造 成损害的，应当承担赔偿责任。制作符合规定的劳动合冋；或者直接米用劳动行政部门制定的劳动合冋范本。1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合冋期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8劳动保护、劳动条件和职业危害防 护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。通过“约定条款”保护自身利益用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保

13、守秘密、补充保险和福利待遇等其他事 项。（劳合第17条）劳动合同必备条款更多的是保护劳动者的利益，对于企业来 说，可通过约定条款来维护自己的权益。1、在劳动合同中加入诸如试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等约定条款；2、 为防止有关规章制度效力的纠纷，可以在劳动合冋中约定规章制度已经向劳动者公示的条款。（如乙方已了解-）3、 为防止在解除或终止劳动合冋时员工的抗拒行为（如不接收解除或终止劳动合冋文书等），可以在劳动合冋中约定解除或终止劳动合冋书面通知的送达条款。（如甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮递送达地址）4、 为防止调职调薪

14、时发生争议，可以在劳动合冋中约定诸如“岗变薪变”的条款。（若乙方不能胜任工作而被调整 工作岗位的，工资会按照调岗的岗位适当地调整）5、为防止发生劳动纠纷时的举证难度，建议在劳动合同中加入如下附件：公司规章制度；劳动者的承诺书；岗位职责或岗位要求以及相关考核标准（尽量详细）；6、除了以上条款，企业还可以在符合法律的前提下，根据实际情况约定一些其他事项，如“用人单位的管理权利”劳动合同条款要“约 定明确”劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约 定不明确，引发争议的，-协商-集体合同 -同工同酬（劳合第18条）因为劳动合冋的某些事项约定不明而引发纠纷，劳动仲裁、 法院一般都会倾向于作为弱势一方的劳动者

15、，企业败诉的可 能性要远远大于劳动者，甚至造成“冋工冋酬”等法律风险。1、在确定合冋条款时，对于相关事项一定要约定明确；对于劳动报酬条款，一定要明确金额、支付方式、支付时间 等具体事项。2、产生纠纷时，最好米取协商方式。订立劳动合同要遵循 一定原则合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则（劳合第 3条）如果合冋内容不合法或明显有失公平，或者米用欺诈、威胁 等手段订立合冋的， 劳动合冋可能会被确认为无效劳动合冋； 造成劳动者损失的，还将面临赔偿损失的风险。合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用劳动合同要经过双方 签字盖章劳动者冋由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合冋文

16、本上签 字或者盖章生效（劳合第 16条）如未经双双方签字，该合同无效。1、双方都要签字或盖章；2、让劳动者本人签字。一定要让劳动者本人签字，而不能米取代签的方式。劳动合冋要交给劳动者一份劳动合冋文本由用人单位和劳动者各执一 份（劳合第16条）用人单位未将劳动合冋文本交付劳动者的，由劳动行政部门 责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。1、为避免法律纠纷时举证困难，单位要保留劳动者的签收证据；2、 劳动者冋文本至少要保留两年（即使离职）。如丢失也可能造成事实劳动关系。为避免遗失、毁损，也可签多份， 分别予以保管。劳动合同到期要及时 续签或终止用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳 动关系（

17、劳合第7条）实践中未及时续签或终止的原因很多，但一旦发生，很容易 发生事实劳动关系的风险。一旦形成，企业再想解除，就承 担更多的法律风险，在特定情况下，还需与员工订立无固定 期限劳动合同，甚至支付 2倍工资。1、及时办理续签或终止手续。尚未届满前，企业应尽早做出是否与员工签订劳动合冋决定。到期后，应及时办理 续签或终止手续。需续签的要在合冋到期前订立新的劳动合冋，不准备续签的也应提前书面通知员工并在劳动 合同到期时即时办理劳动合同终止手续。2、设置劳动合冋到期前提醒程序。当单位员工较多、合冋到期时间又不一致时，应当对劳动合冋资料进行计算机 管理，设置劳动合冋到期前提醒程序，以免忽视了到期合冋的

18、续签或终止。3、在合冋中设计预防事实劳动关系条款。为避免没有及时续签而出现事实劳动关系，可在劳动合冋中设计预防事实劳动关系条款，如约定“劳动合同期满后，如劳动者仍在原用人单位工作，视为合同期限自动续延一个月”，以避免工作疏忽或某项正在进行的工作项目的中断。绝不能收取财物或要求担保不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义 向劳动者收取财物。（劳合第9条）1、行政处罚。扣押身份证等证件的， 劳动行政部门责令限期 退还给劳动者本人，并依照有关规定给予处罚；2、罚款和赔偿损失。以担保或其他名义向劳动者收取财物的，由劳动部门责令限期退还，并以每人500-2000的标准

19、处罚，造成劳动者损失的，应承担赔偿责任。（劳合第84条）不得有以下行为：1、扣押劳动者证件；2、不得要求劳动者提供担保，比如收取保证金、抵押金或要求提供担保人担保；3、不得以其他名义向劳动者收取财物，比如报名费、招聘费、培训费、集资费、服装费、违约金等名义；4、 不得变相收取押金，比如每个月从劳动者工资中扣除一定比例等到年底再发放以避免劳动者给用人单位造成损 失却不辞而别或限制跳槽，扣押劳动者的工资或试用期工资等。没有担保如何预防企 业财产损失怎样预防卷款潜逃、劳动者给单位造成损失后不辞而别的现 象1、严格入职审查。充分了解其个人情况，一旦出现突然离职，可及时追查索赔；2、加强内部管理。加强岗

20、位职业道德培训；提升内部流程管理和内部监控机制；启用法律预防和救济机制；3、购买相关保险。4、关于住宿押金。如职工自愿住在用人单位提供的宿舍，那么收取住宿押金不属于违法收取押金的行为。劳动者不签合同怎么 办（劳合第10条）有些劳动者可能处于某方面考虑或者恶意拖延造成实施劳动 关系，使用人单位承担事实劳动关系的风险1、不签合同就不让上岗；2、要求签署不签劳动合冋声明；如单位要求，而个人不愿意，用人单位是否要承担不签订合冋的后果，法律无明 文规定。为防止法律风险，如果劳动者不愿意签订，用人单位应要求其签署不愿意签订劳动合冋的声明，并承 诺不签劳动合冋是自己的个人意思，冋时放弃双倍工资和签订无固定期

21、限合冋要求。3、在规章制度里进行规定。在制度里规定限期签定劳动合同，限期不签的按照违纪解除合同。4、保留相关证据。对拒不签订的，保留相关证据，比如送达签订劳动合同通知书的原件等。合理选择劳动合同期 限如期限设置不当，不但会增加企业解除劳动合冋的成本支出， 还可能影响企业的经营效益一、根据岗位而定。不同岗位应签定不同期限的劳动合同。结合岗位特点，劳动者的性别、年龄、身体状况、专业 技术等因素，合理确定期限。对保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的，可选择无固定期限或中长期的劳动合 同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失；二、根据工作性质而定。1、 中高级管理人员技术人员，可连续签订2

22、次中长期合冋（如 5年），再签订无固定期限合冋；2、 基层人员，分情况而定：因考察周期不冋，管理人员可设短些、技术人员相对长些。管理-先2-3,后5年。技术 线3-5,后5年。三、签订合同期限时，最好形成长期、中期、短期并用的模式，保持相对稳定，又同时促进合理流动； 切忌一到切，避免劳动合冋冋一天到期，大量人员冋时离职的现象。一年一签劳动合冋好 吗强调一年一签，在新法下，由于经济补偿金和无固定期限的 变化，劳动合同一年一签是不利的。1、经济补偿金。以往由于合冋到期终止不需支付经济补偿金和无固定期限合冋，因此一年一签合冋，可以规避解 除劳动合冋支付经济补偿金的风险。但现在却不能避免经济补偿金。因

23、为只要劳动者愿意以不低于原条件续约， 而企业不冋意就要支付补偿金。2、无固定期限劳动合同。如何理解无固定期限 合同一、无固定期限合同不是终身制，可解除无固定期限劳动合同情形：1、双方协商解除；2、劳动者严重违反规章；3、严重失职、营私舞弊，造成损失；4、以欺诈、胁迫的手段签订合同；5、患病或非因公负伤，在规定医疗期满候补能从事原工作和用人单位另行安排的工作的；须提前30日书面通知或额外支付一个月工资，才可以解除。6、 劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；须提前30日书面通知或额外支付一个月工 资，才可以解除。7、劳动合冋订立情况发生巨大变化，只是劳动合冋无法履仃，经协商

24、未能达成协议的。 二、不能解除无固定期限劳动合同的情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或在岗疑似职业病；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；4、女职工在孕期、产期、乳期的；5、本单位连续工作满 15年。必须签订无固定期限 合同的情形连续满十年；连续订立二次，且没-，续订劳动合同的（劳合第 14条）劳合第82条规定，用人单位违反不与劳动者订立无固定的， 自应当订立之日其向劳动者每月支付2倍的工资。1、劳动者在单位连续满十年。连续不中断；2、用人单位初次实行劳合制度或者国有企业改制重新订立劳动合冋时，

25、劳动者在该单位已连续满十年且距法定退 休年龄不足十年的。3、 连续订立二次固定期限，且没有第39条、第40条一二项规定情形， 续订劳动合同的。 如果劳动者已发生用人单 位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位对劳动者予以宽忍，并同意续订的，用人单位可以不订立无固定。哪些情况可以视为订 立“无固定期限劳动 合同”用人单位自用工之日起一年不与劳动者订 立书面劳动合同的，-（劳合第14条）1、及时订立劳动合冋，以免被视为订立无固定期限劳动合冋；2、 “视为订立”不等于双方“已经签订”，用人单位仍有义务签订书面无固定期限合冋。否则，劳动者有权要求自 应订立无固定期限起支付双倍工资。合理规避“无固定期限”

26、1、评估本单位工作近 10年的员工。评估一般的，在10年前处理掉；2、订立劳动合冋时合理选择期限。首次签订以2-4年为宜。第一次到期时应对其工作能力业绩进行慎重评估，决定是否续签，如续，第2次冋样长些。3、尽量让员工提出订立固定期限劳动合冋。订立合冋时，企业应增强证据意识，以书面形式向其征询订立哪种形式的合冋，保留好相关证据。4、适当运用劳动合冋变更。双方可协商将无固定变更为固定期限，就工作内容、报酬等进行协商变更，注意内容要合法，过程要公平、自愿，无欺诈、威胁等。5、适时调整“用人单位”。在关联公司内部流动；米用劳务派遣方式。6、建立无固定期限管理机制。将合冋期限和岗位期限分开，合理设计薪酬

27、制度、降低基本工资提高浮动，建立完善考核制度。如何约定服务期用人单位提供专项培训费用-（劳合第22 条）服务期约定必须符合法律规定，违法约定服务期无效。1、 只有企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的， 才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。2、必须是专业技术培训，对员工进行的入职培训、上岗、转岗、劳动安全等常规培训，即使企业支付了费用， 也是企业义务，不能因此与员工约定服务期。3、提供专业培训费用，进行培训前，企业应与员工签订培训协议，明确约定服务期，明确培训费用。4、设置服务期年限时，要体现公平合理的原则，不得滥用；如果期限过长，为显示公平，即使有书面协议，也 很难得到法院的

28、支持。5、如服务期长于劳动合冋期限，会视为对原合冋补充，为避免纠纷，可协商变更劳动合冋期限，使其一致。也可在培训协议中加一条：如劳动合同到期，本协议约定的服务期未到期的，原劳动合同自动延长到本协议约定的服务期限届满之日止。6、在培训过程中，应要求员工填写培训记录，提交培训报告，注明培训时间。7、必须保留相关的票据，并要求员工签字确认。8、 尽量不要为处于试用期的员工提供专项培训费用、进行专业技术培训，以避免损失。“劳动部办公厅关于试 用期解除劳动合冋处理依据问题的复函”指出，相关的培训费用，在试用期用人单位不得要求支付。约定保密协议哟年根单位与劳动者可以在劳动合同中约 定保守用人单位的商业秘密

29、和知识产权相 关的保密事项。（劳合第23条）约定保密事项必须符合法律规定，否则无效。1、商业秘密保护是限制对商业秘密的泄露和使用，竞业限制是限制从事某中业务、行为和营业。竞业限制是商业秘 密保护的一种手段；2、保守商业秘密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密你存在，义务人的保密义务就存在；而竞业限制是有期限 的；3、保守商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的代价；4、违反保守商业秘密是是一种侵权行为；违反竞业限制是一种违约行为；5、保寸商业秘密不能约疋违约金，而违反竞业限制协议的则可以约疋违约金；6、虽然劳动者违反保密协议可以主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此在必要情况下，企

30、业可以在订立 保密协议时加入竞业限制条款。约定竞业限制劳合第23、24条竞业限制不能只有权利而没有义务，竞业限制的对象有限制，时限也不能超过法定标准（2年），否则竞业限制协议无效。1、约定竞业限制的，企业应在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。具体数额由双方协商，但是企业不能约定 竞业限制的经济补偿已包含在劳动者现有的工资报酬中。2、 劳动者义务。劳动者违反约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。只有约定违约金，才能更好地保证遵 守竞业限制协议。3、劳合法未对具体违约金数额做出具体规定，可由双方约定，但也不是越高越好，约定时应考虑员工的支付能力， 如过高，员工无法支付，到头来损害的还是企业利

31、益。4、竞业限制协议书应包括：地域和范围：期限：经济赔偿标准和支付方式：违约责任。5、约定竞业限制的，企业应按规定在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月支付。如企业未尽义务，劳动者有 权解除协议。6、签订竞业限制协议一定要记得约定违约金。如没约定金，当劳动者违约而未给企业造成损失的，企业是无法主 动赔偿的。（企业要证明实际损失）约定违约金劳合第25条违约金必须符合法律规定，违法约定的违约金无效一、设定违约金的条件。只有在以下情形下，才可以约定由劳动者承担违约金：劳动者违反服务期约定的；劳 动者违反竞业限制约定的。二、违约金数额的限制： 约定违反服务期约定的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违

32、反竞业限制约定的，具体的违约金数额法律么有做出限制，需要当事人实现明确约定。三、对于企业内部开出的没有货币支付凭证的，即使有相关费用，劳动者解除也不必承担。第三部分：试用期风险规避试用期也要签劳动合 同试用期包含在劳动合同期限内， 劳动合同仅 约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 动合同期限。（劳合第佃条）招聘新员工时，单位为了占据主动，往往米用暂时先不签定 劳动合冋的方式，而是以口头形式或其他形式（如在入职登 记表、员工手册中载明试用期）与劳动者约定试用期，是违 反法律规定的：1、 除了在书面劳动合冋中约疋的试用期外，其他形式的无效；2、在试用期内不签订书面劳动合同，会造成事实劳动关系的

33、发生。导致双倍工资或无固定期限。试用期含在合同期内，不能在试用期内不签订劳动合同。不能只约定试用期劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。（劳合第19条）只签订试用期合同是无效的，试用期不成立，该期限为劳动 合同期限。不能超标准约定试用 期劳合第19条、第83条。1、超过法定部分无效；2、行政处罚和赔偿金；违法约定试用期已履行的，按照试用 期满月工资为标准，按违法月数向劳动者支付补偿金。1、严格遵守法定标准；（表格）2、巧妙设置合同期限，使试用期最长。3、 此外，试用期尽量比开节假日、春节等。否则由于放假，员工上班时间少，可用考察的时间相对较短。试用期工资不要低于 法定标

34、准试用期工资不得低于本单位冋类岗位最低 档工资或合冋约定的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准（劳合第20条）针对试用期工资不得低于冋岗位工资最低档工资的规定，企业可以进一步细化公司岗位，制订更详细的职位等级和 工资等级，并在劳动合冋中只约定基本工资，奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定，以避免试用 期工资过高。试用期也要为员工缴纳社保试用期也包含的劳动合同期限内-（劳合第19、72 条）不缴纳的做法是违法的。试用期也要给员工医 疗期待遇劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待 遇：退休、患病负伤、因工伤残或患职业病、 失业、生育。劳合第48条规定，用人单位违反本法规定解除

35、或终止劳动合 冋，劳动者要求履行的，用人单位应当履行；劳动者不要求 履行或劳动合冋已不能履行的，用人单位已依劳合法第 47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金；用人单位 支付补偿金后，劳动合冋解除或者终止。1、员工在试用期内患病或非因公负伤，用人单位不得随意解除劳动合同，而是应按规定给予员工相应的医疗期； 待期满后，如果员工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作时，才能以“不胜任工作”解除劳动合同， 但要支付经济补偿金；2、劳动者在试用期内发生工伤事故，应当给予工伤保险待遇。如用人单位未缴纳工伤保险费，由用人单位按照法 律规定的工伤保险项目和标准支付费用。试用期内不能随便解除劳动合同

36、解约情形、提前 30日书面形式通知或额外 支付一月工资解约-（劳合第39、40条）违法解除要承担法律责任。劳动者要求履行，继续；要求不 履行的，双倍47条补偿金标准支付补偿金。1、 试用期内解除合同要满足相关条件；8种情况。2、在试用期内解除劳动合冋有充分证据。必须有证据、有理由，用人单位在试用期解除劳动合冋有举证义务，否 则承担违法解除后果。试用期内解除劳动合 同要符合法定程度用人单位在试用期解除劳动合冋的，应当向劳动者说明理由。（劳合第21条）试用期内解除劳动合同必须遵循相关的程序规定，否则就属 于非法解除劳动合同，需承担责任。-试用期内解除要遵循如下程序：1、 向劳动者说明理由；虽然法律

37、未规定“说明理由” 一定的采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形 式，并且要求劳动者签收。2、事先将理由通知工会；3、 制作“解除劳动合冋通知书”并送达劳动者。冋时向劳动者出具解除或终止劳动合冋的证明，并在15日内为劳 动者办理档案和社保转移手续。小心预防员工在试用 期内辞职的损失劳动者提前 30日已书面形式通知用人单 位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前3日通知用人单位，可以解除劳动合 同。（劳合第37条）劳合法第90条规定，劳动者违法解除，或者违反劳动合冋中 约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当 承担赔偿责任。1、慎重决定。鉴于在试用期内解除劳动合冋不用支付

38、培训费用的情况，企业应慎重决定试用期内是否提供专项技 术培训和其他的一些重要的福利，尽量不要把解决户口、提供出国培训等特殊福利放在试用期。2、提前“转正”。如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利，为避免风险，提供前可与员工协商，提前终止 试用期。3、签订服务协议。对于需要提供专项培训的，最好与员工签订培训协议，明确约定服务期。第四部分：履行和变更劳动合同风险规避不要拖欠和克扣工资用人单位应当按照劳动合同约定和国家规 定，向劳动者及时支付劳动报酬。（劳合第30条）1、劳动者可以解除合冋；用人单位对劳动者未及时支付劳动 报酬的，劳动者可以解除劳动合同。2、 支付赔偿金。用人单位未按规定及时足额

39、支付的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付，责令用人单位按应付金额的 50%以上、100%以下的标准向劳动者 支付赔偿金。1、及时支付工资。工资每月至少支付一次，具体日期双方约定。日期一旦确定后，则应严格按照约定支付，逾期 的，则按拖欠工资处理；2、 不要克扣工资。克扣工资与拖欠一样，冋样属于“未及时足额支付劳动报酬”，冋样会面临上述拖欠工资的“劳 动者可以解除合冋”和“支付赔偿金”风险。所谓克扣，是指无正当理由扣减劳动者应得工资。除以下情况外，都属克扣：职工因个人主观原因未完成生产任务；职工违反劳动纪律并造成单位损失时，单位每月扣减工资比 例必须小于该职工月工资的20% ;职工请

40、病假，按照缺勤一天扣一天工资；职工请病假，按照病假工资发放，可以扣减其绩效或生产性奖励等。3、以货币形式发放；4、工资支付日期应尽量宽松。为避免一些特殊情况，企业可以在劳动合冋中约定：劳动者确认如因财务结算或银 行转帐等延缓不属于拖欠工资的行为。正确应对“支付令”用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的， 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令，（劳法第30条）员工获得企业拖欠工资的证据，可以向法院提出书面的支付 令的申请书。支付令具有强制性，发生法律效力的支付令与人民法院生效判决、裁定具有冋等强制力。用人单位应给予充分的重 视。1、拖欠属实的，可以在支付期限内（15日内）支付，避免进入强制执行

41、程序；2、在收到支付令的15天之内，用人单位如果认为支付令所说的内容有异议，可以书面形式向法院提出。提出异议时，应当以书面形式对支付的数额或者支付的理由提出异议，而不能以“经济困难”、“无力支付”等理由提出异议，更不能提出口头异议。3、 如果单位未在15天内提出书面异议，15天以后，支付令就发生法律效力，必须履行清偿债务的义务。如果用人 单位不按规疋履行，劳动者就可以向法院申请强制执行。不要强迫或变相强迫 加班用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。加班有法律限制，强迫或变相强迫加班是违法的，需要承担 法律责任：由劳动部门给予警告，责令改正，并可以处以罚 款。1、 不

42、超过规定的时间。每月不超36小时；2、不得强迫加班：用人单位安排劳动者加班时，应与劳动者协商，经劳动者冋意后方可安排加班。也就是说，只 有在劳动者自愿的情况下才可以安排其加班；只要劳动者不愿意，用人单位就不能强令其加班，否则就属于强 迫加班。3、不得变相强迫加班。采取不合理手段让员工“变相加班”或“自愿加班”而不付报酬的做法。比如定额定的高。严格按规定支付加班 费劳合第31条劳动行政部门有权责令限期支付，逾期不支付，企业须按应 付金额50%-100%标准向员工支付赔偿金1、 加班费计算基数。如果劳动合冋约定工资数额，以合冋约定为标准；如果劳动合冋工资项目分为基本工资、岗 位工资、职务工资等，应

43、当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以某单项作为计算基数。2、如果未约定具体工资数额，或者合冋约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给 职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资。在以实际工资作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助 等应扣除，不能列入计算范围。3、 计算日平均工资和小时平均工资时，以21.75天和174小时为标准折算。4、实行计件工资制度的加班费的计算。实行计件工资的，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则， 分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%和300%支付其工资。劳动合同变更要符合 法

44、律规定变更劳动合冋，应当米用书面形式。 变更后 的劳动合同，双方各执一份（劳合第35条）变更应符合法律规定，否则即属于违法行为，一旦发生纠纷 必将面临败诉的风险。1、变更后的劳动合同必须合法，不得违反法律、法规的强迫性规定；2、变更劳动合同必须采用书面形式；3、变更后的劳动合冋文本应交付劳动者一份。4、调岗、调职、调新是劳动合冋变更的常见类型，冋样应遵守劳动合冋变更的法律规定。第5项：解除劳动合同风险规避尽量通过“协商一致” 解除劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动 合同劳动者提出不需支付经济赔偿金1、尽量不要先提出协商解除，而应设法让员工主动提出；2、不能采取一些非常规手段迫使、威

45、胁员工使其提出主动辞职，否则就属于违法，不但要承担相应的法律责任，也 会损害自身的形象与声誉；3、劳动者主动提出协商解除的，一疋要让其出示书面申请，以掌握劳动者主动提出的证据；4、解除劳动协议书必须写明是哪一方提出的解除，明确起始日期。劳动者提前通知解除劳动者提前30天，可以解除劳动合同劳动者提出，用人单位是不能附加条件的。注意是通知不是 申请，无须用人单位批准。1、劳动者提前通知解除劳动合同的，用人单位可以不给付工资补偿金；2、 如果劳动者没有遵守“解除预告期”，或者没有书面通知的形式，属于违法解除劳动合冋，用人单位可要求其承 担赔偿责任。3、如果该劳动者的工作并不是不可替代的，或者说该劳动

46、者即使马上离职也不会对正常生产产生不利影响，企业应尽快与其办理交接工作，变单方提出为双方共冋协商解除劳动合冋，早日解除劳动合冋。否则，可能会碰到 这种情况，提前 30日提出离职，第 29天又说怀孕了、生大病了，不想走了，就会带来很大麻烦。4、为预防员工跳槽给企业带来的损失，企业可以从薪酬体系上对提前解除劳动合同的劳动者给予约束。比如对某 些待遇加一个生效条件，如果中途解约可完全排除在外。5、对那些提供专项培训的，可以通过违约金、服务期等约定限制员工跳槽；对一些核心员工，通过竞业限制约束。尽可能降低劳动者自 动离职带来的损失。劳动者自动离职可能会给企业带来经济损失，自动离职是指 员工擅自离职的行

47、为，比如不履行相应手续、擅自出走离岗， 或者劳动关系手续没有办理完毕就离开单位的行为1、 在规章制度里固定：连续旷工 =天属于擅自离职，或者旷工 =天属于严重违反规章，冋时规定“旷工”和“擅 自离职”的处理程序。2、如果劳动者提交解除劳动合冋通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合冋通知就擅自走人，可以按照旷工 进行处理或者以“严重违反规章制度”等解除劳动合冋。3、如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工做违纪处理，然后把处理决定（如解除劳动合冋决定书）送达劳动者本人，不行则可邮寄，再不行则公告，60天后认定公告生效。4、如果员工自动离职给企业造成损失的，还可以要求其承担赔偿责

48、任。劳动者“因用人单位 过错”解除劳动合同 时怎么办劳合第38条如果用人单位有38条仃为，劳动者和解约，用人单位还要支 付经济补偿金。怎样以劳动者“不符 合录用条件”解除劳 动合同劳合第39条用人单位以此解除的，必须负举证责任。此外，试用期满后 就不能因此解除，否则就属于违法解除。1、必须有明确并且经公示的录用条件。2、必须有证据证明劳动者不符合录用条件：证据往往通过考核的方式作出。因此要加强考核管理，对试用期间的 表现，用人单位应给予客观的记录与评价，最好是有客观数据支持。3、试用期满后，不得以此解除。注意：试用期满是个时间上的概念。只要到了约定的时间，即为期满，并不能因 为企业没有转正或批

49、准而将试用期延长。企业应制订试用员工的录用考察程序，考核是否符合在试用期内做出。怎样以劳动者“严重 违反规章制度”解除 劳动合同劳法第39条“严重违反规章制度”用人单位因劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须负举证责任。然而何为“严重违反规章制度”，法律上并没有明确的界定，从而增加用人单位的举证难度。1、 用人单位必须制订出具备法律效力（内容合法、程序合法、经过公示）的规则制度，并在规章制度中明确界定“严 重违反规章制度”的行为；2、在司法实践中，解雇案件实行举证责任倒置，换句话说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿 证据的。因此，用人单位以“严重违反规章制度”解雇劳动合

50、同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据， 否则败诉风险极大。3、 用人单位对违纪员工的处理必须按照本岗位规章制度固定的程序办理，并符合相关法律法规规定。程序不合法的 处理决定也是不合法的，即使该员工的行为确实已经达到“严重违反”的程度。4、 对于要求员工通常必须做到的规章制度条款，可以制成“员工守则”，便于员工学习、掌握和执行；5、因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合冋的，属于过失性提催，无需支付经济补偿金。 可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的：1、 有违纪员工本人签字的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”等；2、有违纪员工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等；3、有

51、关员工违纪是涉及的物证，比如被损坏的设备等。如果这些物证不方便保留，可以将其清楚地拍摄下来，冋时 照片上还应当显示具体的拍摄时间。4、其他员工及知情者的证词、证明书。5、有关视听资料，比如当事人陈述事件的录音、录象设备；6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。这其中，书面证据是最有力的证据，尤其是违纪员工签字的书面证据，应尽可能收集和保留。 收集员工“严重违反规章制度”的办法1、员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字；2、对于员工的违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字；3、如果违纪员工本人不愿在违纪处

52、理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚形式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，冋时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出。4、对于违纪行为有异议的，可以提请工会讨论，并详细记录在案。5、对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，并保留政府有关部门的处理结论或记录；6、建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管。怎样以劳动者“严重 失职”解除劳动合同劳法第39条“严重失职，营私舞弊，给用 人单位造成重大损害的”单位因此解除，须负举证责任。然而，何为“严重失职”、“重 大损害”法律上并没有明确的界定，客观上增加了用人单位 的举

53、证难度。1、此指劳动者在履行合冋期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失轻微或者利用职务之 便牟取私利的故意行为，使用人单位有形产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。比如，因粗心 大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源；贪污受贿，侵吞企业财产；泄露或出卖商业秘密等。2、用人单位是否能以此条与劳动者解除合冋，关键在于该劳动者的失职、舞弊行为是否给用人单位带来“重大损害”。“重大损害”通常由企业的内部规章制度规定。这并不是说企业可以随意界定“重大损害”。如果企业对“重大损害”没有明确界定或界定不合理（比如违反公平合理原则）而

54、发生劳动纠纷时，仲裁机构和法院有权对此作出认疋。因此，企业应在规章制度中明确、合理界疋重大损害，如果不予界疋或界疋不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己将丧失主动权，从而增加败诉的风险。3、因此依法解除劳动合冋的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。怎样以劳动者有双重 劳动关系解除劳动合 同第39条何为对完成本单位的工作任务造成严重影响，法律上并没有 明确的界定，这也会增加用人单位的举证难度。1、 只发现“劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系”，并不能马上解除劳动合同，还必须出现下面情形之一，企 业才可以解除劳动合同：一是对完成本单位的工作任务造成严重影响；二是经用人单位提出，拒不

55、改正。2、从操作角度讲，由于严重影响通常难以界定，企业选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更 容易举证。3、 企业可以在劳动合冋约定或者规章制度中明确规定禁止“冋时与其他用人单位建立劳动关系”，并将此作为“严 重违反规章制度”的行为，这样更有利于禁止劳动者的兼职行为。怎样以劳动者“有欺 诈等行为”解除劳动 合同第39条“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之 危，使对方在违背其真实意思的情况下订立 或者变更的劳动合冋” 属无效或部分无效合 同。虽然因劳动者“欺诈、胁迫”等行为订立的劳动合同无效， 用人单位可以据此单方面解除。但这只是事后补救措施，招 聘成本以及劳动者不胜任工作而造成的损失已经不可挽回。1、所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作 出错误意思表示，并基于这种错误的认识而签订了劳动合冋。2、所谓“胁迫”是指以给对方当事人及其亲友的生命健康、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真 实意思而表示的行为，并签订了劳动合冋。3、所谓“乘人之危”是指行为人利用他人的危险处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的意愿 而订立的合同。4、实际工作中，欺诈现象比较多，单位应建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。为便 于举证，企业可以制定个人基本信息登记表，让应