对“小产权房”相关问题的法律探究

1、毕 业 论 文题目：对“小产权房”相关问题的法律探究班级：08级法律专科姓名：潘文铖内容提要摘 要：“小产权房”在近几年日趋火爆，在商品房价格不断攀高、土地资源日趋稀缺的情况下，全国几乎所有大中型城市及其近郊，均出现不少违规开发建设、销售的小产权房。无论是建设数量还是市场需求，小产权房都相当庞大，国家虽明文规定不准买卖小产权房但禁而不止。从“小产权房”的发展现状出发，分析其成因，评述其政策，剖析其困境，继而建构小产权房未来发展的制度框架，结合当前现状，对“小产权房”所涉及的法律问题进行一番分析探讨。关键词：小产权房; 城乡二元结构; 集体土地所有权正文：中国经济的迅速发展促使城市的规模不断扩大

2、，在住房需求的刚性增长和房价不断攀升的矛盾交织中，“小产权房”应运而生并蓬勃发展。统计显示，小产权房大量存在于各大中城市的城市郊区，相对低廉的价格使其受到了城市中大量中低收入者的青睐，在众多一知半解的买房人承担着经济风险的同时，监管力度薄弱的各种违法行为也日益引起国家相关部门的重视。在此，结合当前现状，对“小产权房”所涉及的法律问题进行一番分析探讨。一、小产权房现象的成因(一 小产权房的现状根据国家相关部门2007年不完全调查显示，现存小产权房的数量非常庞大，北京市早已突破1000万平方米，大概占住房总量的20，分布在房山、通州昌平、顺义、密云等京郊；西安市郊小产权房超过100万平方米；深圳等

3、一些城市小产权房所占的比重甚至高达401。针对小产权房如火如荼的发展趋势，政府相关部门也表示了明确态度，2004年11月国土资源局关于加强农村宅基地管理的意见中规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”国务院办公厅在2008年1月11日下发的关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知曾针对小产权房问题作出如下批示：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。“单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”然而现实状况是“小产权房”禁而不止。(二 小产权房形成的原因第一，近年来，

4、全国各地房地产价格不断攀升，而“小产权房”的价格只有同样位置商品房价格的4060%甚至只有同样位置商品房价格的30%40%。在商品房价格居高不下和一路飚升的过程当中，高昂的土地价格无疑起到了推波助澜的作用。国土资源部曾组织有关单位对40个楼盘作了典型分析，结果显示，不论是协议供地方式还是“招拍挂”，地价占房价的比例平均在25%30%左右。国务院发展研究中心的一份研究报告显示，20002004年间，土地成本上涨50%是房价上涨的主要动因2。其中最大的获利者就是地方政府和房地产商。事实上，自20世纪90年代至今，地方政府对土地出让金收入的依赖以几何倍数增长，据中国社科院2007年中国社会发展蓝皮书

5、显示，1990年，全国土地出让金仅10.5亿，到2005年，全国土地出让金总额达5505亿元，这15年间，土地出让金收入累计2.19万亿元。横向比较看，在沿海经济发达地区，土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收占地方预算内收入的40%，土地出让金净收入占地方预算外收入的60%。因此经济适用房、廉租房等社会保障性住房推动相当不易3。城市商品房价的居高不下和经济适用房、廉租房等社会保障性住房的明显供应不足，因此城镇居民即使明知购买小产权房不会取得合法的房屋所有权，且将面临很多风险，仍甘愿冒险一试，以此改善居住条件。第二，我国二元制的土地所有权制度。小产权房存在的根本原因在于我国二元制的土地所有权制

6、度。根据我国宪法第10条规定，我国土地利用主体为两类：国家，针对的是城市市区的土地；农民集体，针对的是农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。虽然集体土地所有权与国有土地所有权在宪法上具有平等性，但根据中华人民共和国城市房地产管理法第6条和中华人民共和国土地管理法第63条规定，只有国家所有的土地才能用于房地产开发，农村集体所有的土地不能直接用于商品房开发建设。只有通过国家相关部门补偿征收后，变集体所有的土地为国家所有的土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发。这是基于国家的行政管理职能来考虑的，并限定必须为了公共利益才能征收集体土地，但对于“公共利益”的界限宪法与法律并没有详细规定，因此，

7、政府打着“公共利益”的旗号侵害农民集体利益的现象层出不穷。地方政府一边禁止集体所有土地直接进入土地流转市场，一边又通过低价征收了集体所有的土地，然后以征收补偿费用的几十倍甚至几百倍的价格出让给房地产开发商。有些集体经济组织为了维护自身经济利益，在集体所有的土地上以各种名义建造房屋，并通过出售获取了一定的经济利益。二、小产权房违法性根据上文所述，国家所有土地和集体所有土地在宪法上具有平等性。宪法规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。可见，宪法不加区分的允许集体土地使用权和国有土地使用转让。同时，物权法第3条第3款规定：“

8、国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”物权法第4条进一步确定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权都受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。通过宪法和物权法的规定可以得出这样一种结论：国家和集体在社会主义市场经济体制下是两个平等的主体，作为土地所有者，集体与国家具有平等的法律地位，利用土地谋求自身发展的权利也应当平等。如果法律对国有土地使用权能不加限制，那么对集体土地使用权也应平等对待。限制集体土地使用权的流转的规定来自土地管理法。中华人民共和国土地管理法颁布于1986年，分别于1988年、1998年、2004年进行了三次修订。该法在最初是允许城镇非农业户口居民

9、取得集体土地使用权进行住宅建设的。1986年的中华人民共和国土地管理法第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”4因此可以说土地管理法的规定从法理上分析而言是违宪了，小产权房并未违宪或者违背物权法的规定。三、小产权房的法律定性“小产权房” 这个概念，在规范性法律文件里找不到，只是时下一种不正规的俗称而已。通常，它是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做小产权房。小

10、产权房又可细分为两类：第一类是集体组织经过其所在县级政府合法批准后，在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。第二类是集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。这两类小产权房有共同的特点：由于集体组织不用向国家缴纳土地使用权出让金及商品房买卖中涉及的相关税费。因而房屋建设成本低廉、售

11、价较低，往往只有同类商品房的1/3至1/2。另外，对于集体组织以外的买受人来讲，由于违反法律的规定，两类小产权房买受人的权益均不受法律保护。不管买受人是否取得所谓的“小产权”，这些证明文件都没有法律依据，不具有法律效力。四、小产权房的法律风险小产权房不受法律保护，对于非农村集体组织成员的买受人来说，存在很大的风险，具体表现在以下几个方面：（一）买受人不能取得房屋所有权证。即使买受人取得有乡政府或村委会盖章的所谓“产权”或类似的文件，也是不受法律保护的，如果将来乡政府或村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。（二）存在一定的交易风险。买受人如果以预售方式购买小产权房

12、，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。（三）质量风险。小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。（四）拆迁过程中的风险。小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。五、小产权房及房屋买卖合同的处理路径小产权房合同纠纷中房屋买卖合同的效力认定应当以现有法律为依据。按照合同法规定，只

13、有法律才能规定合同无效的情形，现有法律普遍认定小产权房买卖合同无效是缺乏法律依据的。当然，由于小产权房本身更多是一个政治问题，要指望法院从确认小产权房买卖合同合法有效来推动土地制度变迁并不现实。小产权房本身的处理已经不是一个单纯的法律问题，而需要我们从更加务实的、细致的角度进行处理和妥协。1 集体土地使用需要进行限制，但小产权房买卖行为却是有效的从法律上讲，政府禁止小产权房买卖是有法律依据的，主要包括土地管理法第43条、63条；而我国也是一个人多地少，人均耕地持有量非常少的国家，因此保护耕地是必须。但是，小产权房流转与耕地破坏并无必然联系，如果农民将已有宅基地、已有房屋用于流转并不影响到耕地保

14、护；同时，现有的法律安排并不一定就合理，从长期看，法律是可以修订的。基于这些理由，从长期看，小产权房应当可以流转。就算小产权房不符合法律规定，但合同效力具有相对性，农民未按照法律要求的审批、许可程序在集体土地上修建建筑物确实是违法行为，应当给予惩处。但是这并不影响小产权房买卖行为的效力，房屋买卖具有相对独立性，在无法律明确禁止下应当认定为合法。 2 已经建成的、出售的：补缴土地出让金等税费尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决，尽管这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住

15、满了居民，强行拆除势必影响稳定。笔者认为，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。当然，谁支付土地出让金等税费、以及这些税费是否收得回来同样牵涉到大量细致的问题。 3 逐步允许流转对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。笔者之所以建议事先推行小产权房出租的原因在于，首先，这可以作为政府廉租房的一6 种补充制度；其次，更重要的理由在于，当小产权房市场尚不规范的情形下，为避免由于购 房者、售房者在买卖决策时考虑之不充分以及分散市场风险，以租代售不失为一种

16、折中；再 次，由于农民的承包权是有年限的，如果允许所有权买卖(永久性出售会要求我国土地制度 的根本性变化。 4 严谨滥占耕地 正如有学者所说，“土地私有化不能遏制土地流失”，与那些声称耕地保护与粮食安全无 关的论点相反，笔者认为，耕地保护政策是必须尊重的政策，我们需要“在立法取向上采取 耕地保护和土地利用兼顾的具体制度”；更何况，在城乡二元体制下，“土地对于中国农民 而言除了生存权以外，还承载着发展和社会保障方面的功能”。因此，那些破坏耕地修建小 产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于已经滥占耕地修建房屋的，如果能够退耕的应当退 耕，不能退耕的在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内

17、的农用地转换只 有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。 5 不符合土地规划的小产权房应认定为违章建筑 包括发达国家在内，土地或多或少有限制，而土地规划是最主要的手段之一。政府应当将 土地规划与建设用地指标相结合对城市建设、土地使用等进行规划。而不符合土地规划的小 产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。 三、小产权房的出路 (一“小产权房”应当疏导而非禁止 反对小产权发展的人最直接的理由就是，如果农民集体土地用于商品房开发，那么将会 造成耕地大面积减少，中国将会造成粮食安全问题，因此，小产权房绝对不能合法化，一旦 开了这个口子就会威胁到国家粮食命脉。但所谓小产权房合法化会影响我国耕地保护的土地

18、 政策本身就是一个伪命题。事实上，真正威胁到土地安全的是我们的地方政府，国土资源部 执法监察局局长张新宝说，在当下的土地违法案件中，地方政府成为主导因素。“凡是性质严 重的土地违法行为，几乎都涉及政府或相关领导。”据统计，新土地管理法实施以来的七 年中，也就是 19992005 年，全国共发现土地违法行为 100 多万件，涉及土地面积近 500 多万亩，比 2004 年全国新增的建设用地总量 402 万亩还要多出近 100 万亩6。正如前文所 引数据表明，地方政府财政收入对土地出让金的严重依赖导致政府为了追逐高额利润，一方 面不允许农民将自己的集体所有制土地用于商品房开发，从而获得更高的效益，

19、另一方面却 通过征收补偿的方式，将农村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发或其他 商业开发获取暴利。与个体农民相比较，地方政府违法征地的破坏性更大，造成的影响更恶 劣。 因此，对于土地制度的保护应当从规范管理入手，而不是简单的禁止。当政府不是作为 国家的管理者而是以一个市场主体的身份出现在土地市场上时，土地制度的管理的效率就可 想而知了。在三农问题迫在眉睫的今天，小产权房所暴露出来的种种社会问题，如城乡二元 机制的不合理，城乡差距巨大，政府与农民争利都需要妥善解决。要想实现城乡一体化，改 变城乡二元经济结构，首先要改变的是中国独特的二元土地制度，对农村集体土地的流转加 以引导、规范

20、管理。 党的十七届三中全会上通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 ， 提出了建立健全土地承包经营权流转市场和逐步建立城乡统一的建设用地市场。报告明确地 表示，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性 项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。这一决定的提出，为 完善解决小产权房问题，提供了政策上的有力保障。根据这一决定的思路指导，只要经有关 部门批准，集体所有的土地就可以参与房地产开发。政府在确保本行政区域内耕地总量不减 6 7 少的情况下，统筹规划建设用地和农用地，加强村庄、集镇建设用地规划，提高土地利用率。 非经法定程序，村庄、集镇建设用地规划