法律术语的翻译与法律概念的解释

1、法律术语的翻译与法律概念的解释            国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，中华人民共和国海商

2、法在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语10 Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。          两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留

3、置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同11。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。海商法在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。          （）相似而不相同的两种制度英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英

4、国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司

5、法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，12相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。13另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。14可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。    &#

6、160;     海商法关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。                  

7、60; 二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义          法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：          从事大陆法学民商

8、法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"15主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。          从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何

9、情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"16（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）          海商法移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法17，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或

10、相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。          笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内

11、涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 &q

12、uot;留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置

13、权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。          当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"18。从前面介绍的海商法立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概

14、念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了海商法内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。          无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的

15、法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的海商法时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通

16、过解释途径附于这个符号之上的。                    三、"概念还原解释法" 海上货物留置权解释方法的一个启示          尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种

17、缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。19笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。        

18、;  运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，海商法的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"

19、留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。          经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都

20、在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。          面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度20和不同名目下的优先权制度21共同构成，亦即大陆法各

21、国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用&q

22、uot;特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。22国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。          海商法关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，

23、所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围23，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从海商法条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海

24、商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。          把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：          （）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。 &#

25、160;        在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或

26、以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。          （）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。          海商法规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权

27、"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")24。这两种货物留置权的效力规范25、成立要件及行使方式都不相同，这             一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。   

28、60;      作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使

29、留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。          一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物

30、为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。          关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象中华人民共和国海商法这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法&quo

31、t;对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。          载于北大法律评论第2卷第1辑，转载于中国社会科学文摘2000年第6期。           钱钟书：林纾的翻译，载于钱钟书散文，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化

32、"境时使用的词汇。           各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。           4 海商法中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍海商法译法的由来和笔者译法的

33、理由。          5 这一部分内容参见郭日齐：我国海商法立法特点简介，载于海商法学习必读，交          通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布海商法期间国务院法制局顾问。          6 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 

34、;的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：民商法理论与实践，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生

35、。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，布莱克法律辞典(Blacks Law Dictionary)列举了Lien的个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。          7 关于英国优先权和留置权的介绍

36、参见董安生：英国商法，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：优先请求权·时效·碰撞责任限制，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          8 朱曾杰：关于海商法第二章，载于海商法学习必读，          第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"

37、优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：船舶优先权，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。          9参见司玉琢主编：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          10笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评

38、，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。          11 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分海上货物留置权制度的功能比较研究中详述。          12 参见徐霆：浅析提单与租船合同的留置权条款，载于中国海商法协会通讯，1996年3月刊；汤凯：论海上货物留置权，载于1991年中国海商法年刊，第208页；(

39、香港)陈承元：承运人之留置权，载于国际海商法律实务，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：浅论海上货物留置权，载于海事审判1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。          13 参见傅绪梅：中国海商法诠释，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：海上请求保全专论，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。  &

40、#160;       14 刘志文：论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响，载于中国海商法年刊，1995年卷，第161页。          15 （台）王泽鉴：附条件买卖买受人之期待权，民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。          16 (港)何美欢：香港合同法(上册)，北京大学出版社，199

41、5年版，第3页。          17 朱曾杰：关于海商法第二章，载于海商法学习必读，          第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。          1

42、8 王泽鉴，上引书，第130页。          19梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社，1995年版，页234。          20 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上

43、的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。          21 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先

44、取特权"。参见1966年关于海上物运输合同和租船合同的法国法令第3条，德国商法典第397条、410条、614条、623条；日本商法典第753条、第757规定。          22 台湾民法典第445条、647条、938条、960条、962条，海商法162条；另参见(台)谢在全：民法物权论(下册)，第426页。          23 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项

45、目分开规定。           24 参见董安生：英国商法，法律出版社，1991年版，第445页；司玉琢：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          25 船舶出租人的货物留置权条款的效力与承运人留置权的效力也不相同，海商法第一百二十七条规定："本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。"亦即法律关于船舶租

46、用合同的规定是非强制性规范或选择性规范，合同条款优先于法律规定适用。据此，包括留置权条款在内的整个租船合同都适用合同解释理论认定其效力，可不必借助于"还原法"解释规则。               载于北大法律评论第2卷第1辑，转载于中国社会科学文摘2000年第6期。           钱钟书：林纾的翻译，载于钱钟书散文，浙江文艺出版社，1997年7月版，

47、第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。           各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。           4 海商法中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权

48、"，本文后面将用重要篇幅专门介绍海商法译法的由来和笔者译法的理由。          5 这一部分内容参见郭日齐：我国海商法立法特点简介，载于海商法学习必读，交          通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布海商法期间国务院法制局顾问。          6 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我

49、国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：民商法理论与实践，吉林人民出版社，第278页），一定程度上

50、反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，布莱克法律辞典(Blacks Law Dictionary)列举了Lien的个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。       

51、0;  7 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：英国商法，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：优先请求权·时效·碰撞责任限制，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          8 朱曾杰：关于海商法第二章，载于海商法学习必读，          第54页。作者解释，按传统通译法译为&qu

52、ot;海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：船舶优先权，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。          9参见司玉琢主编：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          10笔者原系海

53、事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。          11 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分海上货物留置权制度的功能比较研究中详述。          12 参见徐霆：浅析提单与租船合同的留置权条款，载于中国海商法协会通讯，1996年3月刊

54、；汤凯：论海上货物留置权，载于1991年中国海商法年刊，第208页；(香港)陈承元：承运人之留置权，载于国际海商法律实务，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：浅论海上货物留置权，载于海事审判1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。          13 参见傅绪梅：中国海商法诠释，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：海上请求保全专论，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海

55、事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。          14 刘志文：论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响，载于中国海商法年刊，1995年卷，第161页。          15 （台）王泽鉴：附条件买卖买受人之期待权，民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。          1

56、6 (港)何美欢：香港合同法(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。          17 朱曾杰：关于海商法第二章，载于海商法学习必读，          第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。   

57、60;      18 王泽鉴，上引书，第130页。          19梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社，1995年版，页234。          20 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度

58、作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。          21 法国为"特定动产优先权&q

59、uot;、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年关于海上物运输合同和租船合同的法国法令第3条，德国商法典第397条、410条、614条、623条；日本商法典第753条、第757规定。          22 台湾民法典第445条、647条、938条、960条、962条，海商法162条；另参见(台)谢在全：民法物权论(           &#

60、160;下册)，第426页。          23 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。           24 参见董安生：英国商法，法律出版社，1991年版，第445页；司玉琢：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          25 船舶出

61、租人的货物留置权条款的效力与承运人留置权的效力也不相同，海商法第一百二十七条规定："本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。"亦即法律关于船舶租用合同的规定是非强制性规范或选择性规范，合同条款优先于法律规定适用。据此，包括留置权条款在内的整个租船合同都适用合同解释理论认定其效力，可不必借助于"还原法"解释规则。               载于北大法律评论第2卷第1辑，转载于中

62、国社会科学文摘2000年第6期。           钱钟书：林纾的翻译，载于钱钟书散文，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。           各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。    

63、60;      4 海商法中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍海商法译法的由来和笔者译法的理由。          5 这一部分内容参见郭日齐：我国海商法立法特点简介，载于海商法学习必读，交          通人民出版社，1993年版

64、，第23页。作者是制定、颁布海商法期间国务院法制局顾问。          6 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Trei

65、tal的观点"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：民商法理论与实践，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，布莱克法律辞典(Blacks Law Dictionary)列举了Lien的个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主

66、张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。          7 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：英国商法，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：优先请求权·时效·碰撞责任限制，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。         

67、 8 朱曾杰：关于海商法第二章，载于海商法学习必读，          第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：船舶优先权，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。        

68、;  9参见司玉琢主编：新编海商法学，人民交通出版社，1991年版，第100页。          10笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。          11 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分海上货物留置权制度的功能比较研究中详述。          12 参见徐霆：浅析提单与租船合同的留置权条款，载于中国