_TRIPs协定_执行条款的解释和适用_以_中美知识产权保护与执行案_为例

1、5TRIPs 协定6执行条款的解释和适用以/中美知识产权保护与执行案0为例胡 建 国(南开大学法学院讲师、法学博士 天津 300071摘要:与传统国际知识产权公约相比, 5TRIPs 协定6第一次全面、深入地处理了知识产权保护的国内执法问题, 规定了数量众多的执行条款。/中美知识产权保护与执行案0不仅是第一个直接涉及5TRIPs 协定6执行条款的案件, 而且也是多边贸易体制历史上第一个直接涉及刑事指控的案件。该案裁决不仅澄清了5TRIPs 协定6某些重要执行条款的解释和适用, 而且对于该协定其他执行条款的解释和适用具有重要参考价值, 必将对知识产权的保护实践以及知识产权法的发展产生重要影响。关

2、键词:5TRIPs 协定6 执行条款 /中美知识产权保护与执行案02007年4月10日, 美国以中国相关法律规定不符合5与贸易有关的知识产权协定6(5TRIPs 协定6 的有关规定为由, 提起世界贸易组织(WTO 争端解决机制下的磋商。2007年8月, 在磋商无果的情况下, WT O 争端解决机构成立了专家组(该案以下简称/中美知识产权保护与执行案0 。¹在该案中, 美国指控5中华人民共和国著作权法6(以下简称5著作权法6 第4条第1句的规定、5中华人民共和国知识产权海关保护条例6(以下简称5保护条例6 、53中华人民共和国知识产权海关保护条例4实施办法6(以下简称5实施办法6 以及

3、5海关总署公告2007年第16号(关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜 6(以下简称5海关总署公告2007年第16号6 中有关侵权货物的海关处置措施、5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6 、最高人民法院和最高人民检察院5关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释6(以下简称5解释(一 6以及5关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二 6(以下简称5解释(二 6中有关知识产权犯罪的刑事程序和处罚规定违反了5T RIPs 协定6的相关规定, 特别是某些执行条款的规定。经过1年多的审理, 2009年3月20日, 专家组最终裁定:5著作权法6第4条第1句与中国根据

4、5T RIPs 协定6第9. 1条并入的5保护文学和艺术作品伯尔尼公约6(以下简称5伯尔尼公约6 第5. 1条以及5T RIPs 协定6第41. 1条的规定应承担的义务不符合; 中国海关对非法进口假冒货物摘除非法标志的处置方式与5T RIPs 协定6第59条并入的第46条第4句的规定不符合, 但美国没有提供有效的证据证明中国关于侵犯知识产权货物的海关处置措施违反了5TRIPs 协定6第59条并入的第46条第1句的规定; 中国刑法中有关知识产权犯罪的刑事程序和处罚的规定与中国根据5TRIPs 协定6第61条第1句的规定应承担的义务不符合; 对美国根据5T RIPs 协定6第41. 1条和第61条

5、第2句的规定所提出的与刑事处罚门槛相关的主张不作进一步审查。/中美知识产权保护与执行案0不仅是第一个真正涉及5TRIPs 协定6执行条款的案件, 而且也是多边贸易体制历史上第一个直接涉及刑事指控的案件。º该案专家组澄清了5TRIPs 协定6第41条、第46条、第59条和第61条等重要执行条款的解释与适用。不仅如此, 专家组对于上述条款的解释和适用在总体上采取了一个较为宽松的态度, 这种将对5TRIPs 协定6其他执行条#款的解释和适用产生重要影响。以下笔者试以/中美知识产权保护与执行案0为例, 对5TRIPs 协定6执行条款的解释和适用问题进行研究。一、5TRIPs 协定6执行条款的

6、解释和适用:基本问题解读与传统国际知识产权条约基本不涉及知识产权保护的国内执行问题不同, 5T RIPs 协定6第一次规定了数量众多的执行条款, 全面、深入地处理了知识产权保护的国内执行问题, 对WT O 成员国施加了一系列执行义务。5TRIPs 协定6第3部分/知识产权保护的执行0分别从/一般义务0、/民事与行政程序和救济0、/临时措施0、/与边境措施有关的要求0以及/刑事程序05个方面共21条(第41-61条 规定了成员国在知识产权保护的国内执法方面应承担的义务。对于5TRIPs 协定6的执行条款, 5T RIPs 协定6序言第2段c 项认为其目标和宗旨在于/对与贸易有关的知识产权的执行提

7、供有效且适当的手段0, 而且强调这一目标和宗旨是建立在/考虑各国法律制度的差异0的基础之上的。在/5美国综合拨款法6第211节案0»中, 专家组在对5TRIPs 协定6第42条进行解释时虽然重申了上述目的和宗旨, 但却忽略了这一目的和宗旨是建立在/考虑各国法律制度的差异0基础之上的, 继而对5TRIPs 协定6第42条作出了错误的解释, 认为5T RIPs 协定6第42条的规定仅仅是一个有效性要求, 混淆了5TRIPs 协定6赋予成员国的实体性义务与程序性义务, 最终导致专家组作出错误的裁决。笔者认为, WTO 争端解决机构对于5TRIPs 协定6执行条款的解释和适用应当在正确、完整

8、理解执行条款的目标和宗旨、考虑涉案当事国的国内法律制度的基础上进行。不仅如此, 还应将5TRIPs 协定6执行条款置于5T RIPs 协定6的整体目标和宗旨中予以解释和适用, 即考虑平衡三大因素 减少对国际贸易的扭曲和阻碍、促进知识产权的有效和充分保护、保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的壁垒 来进行解释和适用, 平衡知识产权保护的国内利益和国际利益, 这样才是公正合理的。5TRIPs 协定6为成员国实施5T RIPs 协定6的各项条款规定了一系列原则。无疑这些原则也适用于5TRIPs 协定6执行条款的实施。这些原则是:(1 强制实施原则。5TRIPs 协定6第1. 1条第1句规定

9、:/成员国应实施本协定的规定。0据此, 5TRIPs 协定6规定的执行条款也是成员国应实施的。(2 最低保护原则。5T RIPs 协定6第1. 1条第2句规定:/成员国可以, 但并无义务, 在其法律中规定比本协定要求更广泛的保护, 只要此种保护不违反本协定的规定。0由此可见, 5T RIPs 协定6只要求成员国对各类知识产权提供最低限度的保护, 并不强制要求成员国提供更高水平的保护; 成员国如果提供高于5TRIPs 协定6的保护, 则必须不与5TRIPs 协定6的规定相抵触。换言之, 5TRIPs 协定6在允许成员国提供更高水平保护的同时对成员国施加了遵守5TRIPs 协定6规定的义务。(3

10、自由选择实施方法原则。5T RIPs 协定6第1. 1条第3句规定:/成员国有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。0这无疑赋予了成员国实施5T RIPs 协定6相当大的灵活性, 特别是考虑了各成员国国内法律制度和实践方面的巨大差异。对于5T RIPs 协定6的执行条款而言, 前述考虑尤其适用。在5T RIPs 协定6执行条款的解释和适用中, 也应贯彻这些原则, 否则将无法真正体现5T RIPs 协定6既定的政策精神, 也无法达到5T RIPs 协定6既定的保护知识产权的效果。二、5TRIPs 协定6执行条款的解释和适用:涉华案例解读/中美知识产权保护与执行案0涉及5T R

11、IPs 协定6许多重要执行条款的解释和适用, 具体分析如下:(一 5TRIPs 协定6第41条:知识产权保护的执行的一般性义务5TRIPs 协定6第41条规定了成员国执行知识产权保护的/一般性义务0。其中, 5T RIPs 协定6第41. 1条规定:/成员国应当保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序, 以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动, 包括阻止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施, 这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。0/中美知识产权保护与执行案0的第一项争议即涉及该条款的解释和适用。法 商 研 究2009年第4期(总第132

12、期5著作权法6第4条第1句规定:/依法禁止出版、传播的作品, 不受本法保护。0在/中美知识产权保护执行案0中, 美国声称, 对于在中国没有获准出版或发行的作品, 5著作权法6第4条第1句拒绝提供任何著作权保护的规定违反了5TRIPs 协定6第9. 1条并入的5伯尔尼公约6第5. 1条以及5T RIPs 协定6第41. 1条的规定。对于美国的这项指控, 中国认为5著作权法6第4条第1句可以根据5TRIPs 协定6第9. 1条并入的5伯尔尼公约6第17条获得正当性; 对于内容被确定为违法的作品的权利持有人, 根据中国法律的规定仍然可以诉诸有关救济程序。关于5著作权法6第4条第1句的有关规定是否违反

13、5T RIPs 协定6第41. 1条的规定, 专家组认为, 一方面5TRIPs 协定6第3部分规定的/实施程序0的范围是相当广泛的, 不仅包括提供有关执行程序, 而且也包括提供各种救济措施; 另一方面, 对于内容违法的文学或艺术作品而言, 5伯尔尼公约6并未明确规定此类作品不受公约的保护, 并且5伯尔尼公约6第17条赋予成员国的仅仅是禁止此类作品或其制品的发行、演出或展出的权力而非不给予此类作品受法律保护的权力。然而, 根据5著作权法6第4条第1句的规定, 被禁止出版和传播作品的权利人不能针对侵权人进行私力维权并获得救济。因此, 对于此类被禁止出版和传播的作品而言, 中国并未按照5TRIPs

14、协定6第41. 1条的规定向作品权利人提供5T RIPs 协定6规定的执行程序和救济措施。在专家组看来, 即使成员国针对特定行为规定了实现其政策的执法措施, 也不能免除成员国根据5T RIPs 协定6第41. 1条所承担的义务 确保向权利人提供针对任何知识产权侵权行为的维权手段。因此, 5著作权法6的规定违反了5TRIPs 协定6第41. 1条的规定。作为5TRIPs 协定6中知识产权保护的执行的一般义务条款, 第41. 1条不仅要求成员国在国内法中规定相关执行程序, 而且要求成员国在国内法中规定具体类型的实体救济措施。专家组的上述裁决显示, 对于内容被确认违法的作品或其制品, 成员国完全拒绝

15、保护是不可行的。因此, 我国在对5著作权法6第4条第1句进行修订时, 与专家组裁决文字和精神相符的理解应是, 在内容被确认违法前, 所有作品都应根据5著作权法6第2条以及相关实施细则的规定, 自创作完成之日起获得著作权保护; 但一旦内容被确认为违法, 则可以对内容违法的作品权利人的有关经济权利进行限制, 对于其他未被限制的权利, 法律不仅应当保护而且还应对侵犯此类权利的行为和权利人分别采取执行措施和救济措施。(二 5TRIPs 协定6第46条和第59条:侵权货物的海关处置5TRIPs 协定6第46条规定:/为了对侵权行为形成有效威慑, 司法当局应当有权发布命令, 对于自己发现的正在侵权的货物,

16、 应在商业渠道之外以避免对权利人造成任何损害的方式予以处置且不给予任何类型的赔偿或下令将其销毁, 除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法当局也应当有权发布命令, 对于侵权货物生产过程中使用的主要材料和工具, 应在商业渠道之外以最小化未来侵权行为可能性的方式予以处理且不给予任何类型的赔偿。在考虑此类请求时, 应考虑侵权行为的严重程度与命令的救济之间的比例性以及第三方的利益等需要。对于假冒商标货物, 除例外情况, 简单去掉非法贴附的商标应不足以允许将该货物投放到商业渠道之中。05TRIPs 协定6第59条规定:/在不妨碍权利人其他诉讼权利和被告寻求司法当局复审的权利的情况下, 主管当局应当有

17、权根据第46条的原则命令销毁或处置侵权货物。对于假冒商标货物, 主管当局不应允许侵权货物原封不动地再行出口; 主管当局也不应使这些货物按照不同的海关程序办理, 例外情况除外。0由此可见, 5T RIPs 协定6第46条和第59条向成员国施加了对侵权货物实施海关处置的义务。在/中美知识产权保护与执行案0中, 美国对中国海关措施的指控涉及5保护条例6、5实施办法6以及5海关总署公告2007年第16号6的相关规定。以5保护条例6第27条为例, 该条规定:/被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的, 海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业; 知识产权权利人有收购意愿的, 海关可以有偿转让给知

18、识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的, 海关可以在消除侵权特征后依法拍卖; 侵权特征无法消除的, 海关应当予以销毁。0对此, 美国认为, 中国海关在处置没收的侵权货物时存在一个强制性顺序, 这种处置顺序违反了5T RIPs 协定6关于成员国至少应赋予其主管当局销毁或在商业渠道之外以避免对权利人造成任何损#5T RIPs 协定6执行条款的解释和适用 以/中美知识产权保护与执行案0为例害的方式处置侵权货物的权力之规定, 而且将侵权货物捐赠给社会公益机构和有偿转让给知识产权权利人的做法都会对权利人造成侵害。在美国看来, 对于没收的侵权货物, 中国海关

19、只能全部销毁, 不应采取其他方式处置。对此, 中国则认为, 中国关于侵权货物的海关处置措施并未违反5TRIPs 协定6第59条的规定。对于中美之间的上述争论, 专家组的裁决主要涉及5TRIPs 协议6第46条和第59条中以下几个术语的理解和适用:1. /侵权货物0。表面上看, 5T RIPs 协定6第59条以及并入的第46条意义上的/侵权货物0一词泛指侵犯5TRIPs 协定6规定的各类知识产权的货物, 但结合第59条存在的上下文特别是第51条¼的规定来看, 第59条中的/侵权货物0的范围要窄的多, 仅限于进口的假冒商标或盗版货物以及进口的涉及其他知识产权侵权行为的货物, 而不包括侵犯

20、知识产权的出口货物。值得注意的是, 一旦侵权货物被去掉了侵权特征, 则成为非侵权货物, 与普通货物无异, 不再属于第59条意义上的/侵权货物0。根据5保护条例6第2条的规定, 5保护条例6和5实施办法6不仅适用于进口货物, 也适用于出口货物, 显然中国提供了高于5TRIPs 协定6的保护。但是, 这种高于5TRIPs 协定6的保护, 并未与5TRIPs 协定6的规定不符, 只是扩大了保护范围。2. /应当有权0。对于5T RIPs 协定6第59条第1句, 专家组在对/应当有权0一词进行解释的基础上厘清了该句施加给成员国的义务范围, 对于准确认识5TRIPs 协定6执行条款所设义务的性质和内容具

21、有重要意义。5TRIPs 协定6第3部分多个条款中都出现了/应当有权0一词, ½这些词语通常具有相同含义。因此, WT O 专家组或上诉机构关于/应当有权0一词的解释具有普遍适用性, ¾将直接影响国内知识产权制度的设计或运作以及国际知识产权的保护。根据专家组的分析, /应当有权0一词的含义包括以下几个方面:(1 /应当有权0一词对成员国施加了积极义务, 要求成员国赋予其主管当局5T RIPs 协定6下最低限度的权力。但是, /应当有权0一词并不禁止成员国赋予其主管当局5T RIPs 协定6之外的权力。(2 对于成员国承担的赋予其主管当局5T RIPs 协定6下的具体权力的义

22、务, 成员国可以自由选择实施方式。例如, 成员国可以设定其主管当局行使各项具体权力的先后顺序。(3 成员国主管当局/应当有权0作出某些命令的规定表明, 5TRIPs 协定6只对成员国施加了赋予其主管当局最低限度的权力的义务, 没有对成员国主管当局如何行使权力施加任何义务。(4 对于第59条第1句而言, 成员国只需赋予其主管当局处置或销毁这两种权力中的一种即可。因此, 5T RIPs 协定6强调的是成员国赋予其主管当局最低限度的权力的义务, 至于如何赋予权力、是否赋予额外权力、各种权力的优先性如何、主管当局如何行使权力, 5TRIPs 协定6没有施加给成员国任何义务。由此可见, 成员国主管当局有

23、权命令处置货物。不仅如此, 成员国主管当局还可以将实际处置侵权货物的权力委托给其他机构, 在商业渠道之外对侵权货物实施处置即承认其他机构参与的机会, 如社会公益机构的参与等。成员国主管当局只要对有关侵权货物进行了销毁或商业渠道以外的以避免对权利人造成任何损害的方式的处置即可, 而无须强制要求采取销毁措施, 对于有关处置措施作先后顺序的规定也属主管当局自由裁量的范围。31/处置0。从逻辑上看, /处置0实际上是一个包括销毁在内的涵盖一切处理行为的概念。根据5TRIPs 协定6第46条的规定, 对于进口的侵权货物, 成员国有两种处置路径:(1 对侵权货物本身的处置。即对于侵权货物本身, 只能销毁或

24、在商业渠道之外以避免对权利人造成任何侵害的方式进行处置, 不得将侵权货物直接投放商业渠道。因销毁侵权货物既排除了侵权货物进入商业渠道的可能, 也不会对权利人造成任何侵害, 故争议往往集中于对侵权货物本身的其他处置方式是否满足了第46条第1句中的两项要求:1 商业渠道之外; 2 采取避免对权利人造成任何侵害的方式。在/中美知识产权保护与执行案0中, 将侵权货物捐赠给社会公益机构和有偿转让给权利人都属于商业渠道之外的处置方式, 问题是这两种处置方式是否采取了避免对权利人造成侵害的方式。对此, 专家组认为, 由于5保护条例6和5实施办法6都强调侵权货物可用于公益事业, 因此中国海关不会把缺陷产品或危

25、险产品捐赠给社会公益机构, 且中国海关采取的监督被捐赠产品使用的一系列措施基本上能保证被捐赠产品不会返回商业渠道。就将侵权货物法 商 研 究2009年第4期(总第132期有偿转让给权利人是否对权利人造成侵害的问题, 专家组认为没有必要进行评估, 因为这种有偿转让是建立在权利人自愿的基础上的, 即是需要获得权利人的同意的。(2 对去掉侵权特征后侵权货物的处置。根据5T RIPs 协定6第46条第4句的规定, 对于假冒商标货物之外的去掉侵权特征后的货物, 海关可在商业渠道之内或之外处置; 对于假冒商标货物, 简单去掉非法贴附的商标还不足以将其投放商业渠道, 海关必须采取额外措施才能将其投放商业渠道

26、。在/中美知识产权保护与执行案0中, 对于中国采取的海关措施而言, 唯一的不合法因素是中国海关当局在实践中只是简单地去掉侵权货物上非法贴附商标就进行了拍卖。而问题的关键在于如何准确理解/简单去掉非法贴附的商标0的含义。从专家组的报告来看, 虽然简单去掉非法贴附的商标的行为与5TRIPs 协定6的规定不符, 但对于什么行为才不是/简单去掉非法贴附的商标0的行为, 专家组语焉不详。同时, 专家组也认为, 简单去掉非法贴附的商标应主要包括以下事实:没有以任何方式对货物的状态加以改变, 以至于去掉非法贴附的商标还不足以对以后的侵权行为产生有效威慑。如果货物状态的改变足以威慑以后的侵权行为, 那么去掉非

27、法贴附的商标就不是/简单0的。表面上看, 专家组似乎认为, 货物的状态是指货物的物理状态, 对其法律状态的改变还不算货物状态的改变, 不足以对以后的侵权行为产生威慑。但是, 专家组接下来又指出, /简单去掉非法贴附的商标0是改变侵权货物状态的手段的一个例子, 这似乎又承认, 改变侵权货物状态包括改变侵权货物的法律状况。无论如何, 专家组的裁决有一点是清楚的, 即成员国主管当局对于侵权货物状态的改变应足以对以后的侵权行为产生威慑。笔者认为, 对于假冒商标货物, 如果我国意欲保留拍卖的做法, 一种可行的选择是不仅要去掉假冒商标, 而且要在侵权货物上用钢印或其他难以去掉的方式贴上注明该货物为非法的标

28、签, 以阻止进一步的侵权。(三 5TRIPs 协定6第61条:刑事程序和处罚5TRIPs 协定6第61条要求成员国对假冒商标或盗版的严重行为规定可适用的刑事程序和处罚, 即/成员国应规定至少适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可以利用的救济措施应包括足以构成一种威慑作用的监禁和(或 罚金, 并应与适用同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当情况下, 可以利用的救济措施还应包括扣押、没收、销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。成员国可以规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和处罚, 特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件0。从所设义务类型上看, 第61条第1句

29、和第4句涉及刑事程序和处罚的门槛问题, 第2句和第3句则涉及具体救济问题。从逻辑上看, 刑事处罚门槛问题在先, 具体救济问题在后。在/中美知识产权保护与执行案0中, 美国指控5刑法6第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条以及5解释(一 6和5解释(二 6的规定与5TRIPs 协定6第61条第1句的规定不符。中国刑法中的上述规定规定了商标权和著作权侵权行为构成犯罪的最低刑事处罚门槛:非法经营数额5万元以上、违法所得数额3万元以上或复制品数量500张(份 。¿美国认为, 根据中国刑法中的上述规定, 许多具有商业规模的蓄意假冒商标和盗版案件的侵权人将被免予刑

30、事处罚; 不仅如此, 上述规定还要求执法当局不予考虑具有商业规模的假冒商标和盗版行为的其他特征, 如实物证据、盗版或假冒对于商业市场和权利人的影响等, 因此违反了5TRIPs 协定6第61条第1句的规定。中国认为, 一方面5T RIPs 协定6第61条第1句仅仅涵盖了显著数量的侵权活动, 另一方面, 中国法院在案件审理中也的确考虑了侵权行为的其他特征, 因此, 中国刑法中的上述规定没有违反5TRIPs 协定6第61条第1句的规定。美国的这项指控主要涉及5TRIPs 协定6第61条第1句的解释, 特别是/商业规模0的解释。在考查了5TRIPs 协定6第61条第1句的适用范围后, 专家组认为该句施

31、加了以下四大限制:(1 只适用于商标和著作权, 不适用于其他类型的知识产权; (2 只适用于假冒商标和盗版行为, 不适用于侵犯商标权或著作权的其他行为; (3 只适用于蓄意侵权行为; (4 只适用于具有商业规模的蓄意侵权行为。专家组还认为, 这些限制不仅反映了5TRIPs 协定6之前没有一个知识产权国际公约设立任何具体最低标准的刑事执行程序的事实, 而且也表明第61条赋予成员国的刑事执行义务旨在惩罚违背社会价值的显著和过分侵权行为。#5T RIPs 协定6执行条款的解释和适用 以/中美知识产权保护与执行案0为例法 商 研 究 2009 年第 4 期( 总第 132 期 1. 刑事处罚门槛。在/

32、 中美知识产权保护与执行案0中, 刑事处罚门槛问题是美国最为重要的一项指 控。美国认为, 中国刑事处罚数量门槛的计算只考虑了完成品, 没有将未完成品和假冒包装计算在内。专 家组则认为, 美国的这一主张与足以提起刑事指控的证据有关而非与犯罪的定义本身有关, 而5T RIPs 协 定6第 61 条并未涉及证据问题; 而且中国提交的法院判决材料也表明, 中国法院在作出刑事处罚时考虑了 包装和工具因素, 且在评估非法经营数额时考虑了产品元件的价值。美国还认为, 中国的刑事处罚门槛没 有考虑技术的发展以及侵权行为对权利人的影响。由于美国最终都没有提供中国刑事处罚门槛不能适用 于新技术产品如高清光碟的证明

33、, 相反, 中国却能够根据每一光盘中的电影数量或电视剧集数适用各种刑 事处罚门槛, 而且5TRIP s 协定6也并不要求成员国考虑侵权行为对权利人的影响, 因此美国的这项主张 没有获得专家组的支持。 2. 商业规模。根据5TRIP s 协定6第 61 条的规定, / 商业规模0是与刑事处罚门槛相关联的概念。不 仅如此, 商业规模还直接影响着刑事程序和处罚的结果。因此对/ 商业规模0一词的解释具有重要的意义。 专家组认为/ 商业规模0包括数量和性质两方面的限制: ( 1 假冒商标或盗版达到一定规模, 并且规模会因 案件、 所涉商业类型的不同而不同; ( 2 假冒商标或盗版行为具有商业性质, 是/

34、 典型或通常的商业活动0。 在对/ 商业规模0进行解释时, 专家组从以下几个方面进行了考虑: ( 1 / 商业规模0的解释主体。在本案中, 争端方对于/ 商业规模0的解释主体存在争议。中国以及某些 第三方强调成员国的解释。我国有学者也认为/ 商业规模0的解释主权应属成员国所有, 但同时也强调成 员国在解释时应考虑5T RIPs 协定6第 61 条第 2 句施加的两项限制: 刑事处罚的相称性和足够的威慑作 用。 专家组的裁决表明, 专家组有权对/ 商业规模0一词进行解释, 因为作为5T RIPs 协定6中的用语, / 商 业规模0一词本身就设定了一种国际议定的标准, 由专家组进行解释是没有任何疑

35、问的。相反, 完全听由 成员国进行解释将会导致该词设定的标准无效。 ( 2 / 商业规模0的判断标准。对于/ 商业规规0的判断标准, 专家组没有接受美国以及某些第三方提出 的/ 商业目的0和/ 微量0等标准, 也没有接受中国以及某些第三方提出的/ 显著或大量0标准, 而是提出了 / 典型或通常的商业活动0标准。专家组认为, / 商业规模0是/ 典型或通常的商业活动0, 其本身就是一个相 对标准, 将随着适用的不同事实情形而发生变化, 不可避免地涉及对特定市场特定产品的市场特点进行评 估, 中国刑事处罚门槛与该标准的相符性必须参照中国市场进行评估。笔者认为, 参照中国市场进行评估 无疑是正确的,

36、 但是否必须细化到产品进行评估还值得商榷。如果/ 商业规模0意味着成员国必须对每一 产品设定具体的刑事处罚门槛, 这几乎是不可能的。可与此类比的情况是, 知识产权的实体保护标准也未 细化到产品。例如, 5TRIPs 协定6第 33 条即规定专利保护期限统一为 20 年。 ( 3 新技术与5TRIP s 协定6 义务的适用性。在本案中, 美国认为中国刑事处罚门槛中/ 复制品数量 500 张( 份 0的标准不能适用于新技术产品, 如高清光碟。专家组认为美国提供的证据无法证明这一点。 专家组强调, 5TRIP s 协定6第 61 条第 1 句中使用的词语特别是/ 商业0一词本身就是技术中性的; /

37、商业规 模0可以适用于各种形式的商业, 也可以适用于各种侵权手段; 商业的具体形式并不是静态的, 而是随着技 术的发展和市场实践的变化而变化着的竞争形式; / 商业规模0一词的适用应根据不同情势作出调整。在 此, 专家组澄清了5TRIP s 协定6刑事执行条款对于新技术的可适用性。 由此可见, 专家组对/ 商业规模0的解释考虑了5T RIP s 协定6缔结时的情势、 商业规模与特定成员国 市场的联系、 刑事程序和处罚的特殊性, 在很大程度上尊重了成员国的刑事立法。也正是基于这些因素的 考虑, 专家组才没有支持美国对中国的相关指控。 À 三、 5TRIP s 协定6执行条款的解释和适用

38、: WTO 争端解决裁决机构的态度 5TRIPs 协定6执行条款通常具有很大的灵活性, 因此, WT O 专家组或上诉机构解释和适用这些条款 时的宽严态度在很大程度上会影响案件结果和 WTO 判例法的发展, 更会对知识产权保护的国内法和国 际法产生重要影响。比较分析/ 中美知识产权保护与执行案0与/ 5美国综合拨款法6第 211 节案0, 我们不 # 82 # 5T RIPs 协定6执行条款的解释和适用 以/ 中美知识产权保护与执行案0为例 难发现/ 中美知识产权保护与执行案0专家组在5TRIP s 协定6执行条款的解释和适用上采取了较为宽松 Á 的态度。 在/ 5美国综合拨款法6第

39、 211 节案0中, 专家组需要对5T RIPs 协议6第 42 条中的/ 可以获得0和/ 证实0 进行解释。在考查了这些词语的通常含义后, 专家组认为, 5TIPRS 协定6第 42 条要求民事司法程序必须 是有效的或者必须给予当事人充分呈现他们案件的有效机会。尽管专家组也注意到5TRIPs 协定6 缔结 时的知识产权国际保护现状, Â 但专家组更加强调知识产权保护执行的有效性: 专家组不仅提到5 TRIP s 协定6第 41 条第 1 款, 即对侵犯知识产权的行为应采取有效行动, 而且选择性的提到5T RIPs 协定6序言, 即成员国承认/ 对与贸易有关的知识产权的执行提供有效且

40、适当的手段0之需要, 但却没有/ 考虑各国法律 制度的差异0。在有效执行观念的支持下, 该案专家组不仅混淆了实体法与程序法之间的区分, 而且认为 如果美国法律明确要求美国法院不予考虑某些权利主张, 那么法院自始不被允许承认权利人主张的权利。 换言之, 权利人实际上被阻止了证实其请求的机会。 在此案中, 专家组基于严格的态度对5T RIPs 协定6 条文进行了片面的、 错误的解释, 最终导致专家组作出错误的裁决。 在/ 中美知识产权保护与执行案0中, 专家组对5TRIP s 协定6第 59 条中的/ 应当有权0和第 61 条中的 / 商业规模0进行解释时广泛考虑了5 TRIP s 协定6缔结时的

41、情势。在对5T RIPs 协定6 第 59 条中的/ 应当 有权0一词进行解释时, 专家组认为, 该词并不表明成员国根据5TRIPs 协定6的规定赋予其主管当局实施 具体救济措施的权力是排 他性的。由于专家 组在解释 时使用了 条约解释 的辅助手 段, 认 为应当考 虑 5TRIPs 协定6缔结时的情势, 因而这一结论对于5T RIP s 协定6第 3 部分的运作具有制度性影响。专家组 注意到, 5TRIP s 协定6缔结时最重要的情势之一是以下事实: 除国民待遇和某些选择性条款外, 对于执行 程序, 国际知识产权公约包含了相对较少的最低标准; 缔结5T RIPs 协定6的一个主要原因就是人们

42、期望 能制定出一套最低标准的程序和救济措施, 并可以通过司法、 边境等主管当局利用这些程序和救济措施。 5TRIPs 协定6的执行条款代表着国际社会在加强知识产权保护方面作出的努力, 正如5TRIP s 协定6序言 第 2 条所体现的: / 为此目的, 认识到需要关于下列事项的新规则和纪律 , , ( c 考虑各国法律制度的差 异, 对与贸易有关的知识产权的执行提供有效且适当的手段0。在解释/ 商业规模0一词之前, 专家组再次 忆及5TRIPs 协定6缔结时的情势: / 尽管之前存在的某些国际知识产权公约包含了关于执行机制特征的 条款, 但令人吃惊的是, 没有一个公约设立了任何具体最低标准的刑

43、事执行程序。在此意义上, 5 TRIP s 协定6在拥有广泛成员的国际知识产权公约中是独一无二的。 0同时, 5TRIPs 协定6 涉及的刑事执行程序 规则旨在惩罚违背社会价值的行为。5T RIPs 协定6 第 61 条中/ 处罚0 一词的使用就反映了这一点。此 外, 专家组还认为, 第 61 条反映了达成5T RIP s 协定6的谈判者的共同观点, 即具有商业规模的蓄意假冒 商标或盗版/ 是最为显著和 过分的侵权行为0, 解释第 61 条时必须考虑这些情势。5 TRIP s 协 定6 作为 WTO 协定的一部分, 反映了 WT O 各成员国的共同意志。WTO 专家组或上诉机构在具体案件中对有

44、关 的5T RIP s 协定6的条款进行解释或适用时, 能考虑到5T RIPs 协定6 缔约时的情势, 无疑是尊重成员国意 志的表现, 也是公平和公正的表现。 / 中美知识产权保护与执行案0的专家组在对5TRIP s 协定6执行条款进行解释时, 强调的是5 TRIP s 协定6缔结时存在的情势而非仅仅是知识产权执行的有效性, 这无疑表明专家组是以一个宽松的态度来解 释和适用5TRIPs 协定6执行条款的。这一态度将对 WT O 争端解决机构对5T RIP s 协定6其他执行条款 的解释和适用具有重要意义。 v l 四、 结语 对于知识产权保护的国内执行, 5T RIPs 协定6虽然在民事、 行

45、政、 边境和刑事措施等方面施加了一系 列义务, 但这些义务具有很大的灵活性。尽管成员国基本上可以采取符合本国国情的实施标准和方法, 但 仍具有不确定性。/ 中美知识产权保护与执行案0 是第一个真正涉及5TRIPs 协定6 执行条款和刑事指控 的案件, 该案专家组基于宽松解释的态度而作出的解释在一定程度上对案件涉及的相关条款进行了明确 # 83 # 法 商 研 究 2009 年第 4 期( 总第 132 期 和澄清。这不仅有利于相关执行条款的执行, 而且对于知识产权保护的国内法和国际法都将产生重要 影响。 注释: ¹ See Panel R eport on Ch ina- M eas

46、ures Affect ing th e Prot ect ion an d Enforcement of Int el lect ual Propert y R ight s, WT/ DS362/ R , Cir2 culat ed on 26 January 2009, Adopt ed by DSB on 20 March 2009. º 在 1998 年/ 5 美国综 合拨款法6 第 211 节案0 中, 欧洲共同体指 控5 美国综合 拨款法6 第 211 节禁止美国法 院执行某些权利 的规定与 5T R IPs 协定6 第 42 条的规定不符合。最终 WT O 上诉机构裁

47、定, 5 T RIPs 协定6 第 42 条仅涉及程序性义务, 而5 美国综合拨款 法6 第 211 节 是管理商标所有权问题的实体法, 且美国联邦民事程序规则和证据规 则都不禁止有 关权利人诉诸法 院, 因此, 5 美国综 合拨款法6 第 211 节 的规定没有违反5 T RIPs 协定6 第 42 条的规定。See Panel R eport on U S- Sect ion 211 Omnibu s Appropriat ions Act s of 1998, WT/ DS176/ R , Circul at ed on 6 Augu st 2001; Appellate Body R

48、ep ort on US- Sect ion 211 Omnib us Appropriat ions Acts of 1998, WT/ DS176/ AB/ R, C irculat ed on 2 January 2002, Adopt ed by DSB on 1 February 2002. / 5 美国综合拨款法6 第 211 节案0 虽然涉及5 TR IPs 协定6 的执行条款, 但 实际上, 它涉及的是与5 T RIPs 协定6 执行条款有间接联系的 实体规定, 与美国指 控5 中 华人民共 和国著作 权法6 第 4 条第 1 句的规 定违反 5 TR IPs 协定6 第 41

49、. 1 条的规定类似。 » See Pan el Report on US- Sect ion 211 Omn ibus Ap propriat ions Act s of 1998, WT / DS176/ R, Cir culat ed on 6 Au gust 2001; Appellat e Body Report on US- Sect ion 211 Omnib us Appropriat ions A ct s of 1998, WT / DS176/ AB/ R , Circu lat ed on 2 J anu ary 2002, Adopt ed by DSB on 1 Feb ruary 2002. ¼ 5 T R IPs 协定6 第 51 条规定: / 成员国应在符合以下规定的情况下, 采取