缔约过失责任

1、缔约过失责任一、缔约过失责任发展史q（一）缔约过失责任理论的提出q早在古罗马时期，就已经产生了缔约过失的思想和制度的萌芽。罗马法在“契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意而无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，承认买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法中已存在。”q缔约过失责任作为系统理论由德国法学家耶林（Rudolr Von Jhering）首次提出。“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义务。法律所保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约

2、关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽而不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”这被学者们称为是对缔约过失责任的经典性描述。（二）缔约过失责任的演进和发展q1大陆法系国家和地区的缔约过失责任制度 q 德国民法典在错误的撤销（第 122 条）、自始客观不能（第 307 条）和无权代理（第 179 条第

3、 2 项）三种情况下，对缔约过失责任予以承认，从而最早将缔约过失责任上升为法律概念 。q 1940 年颁布的希腊民法典第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则作了完整的阐述。该法第 197 条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”第 198 条规定：“在为缔结契约磋商之际因过失致相对人损害时，应负赔偿责任，即使契约未能成立亦如此。” q1942 年颁布的意大利民法典采用原则性与列举性相结合的方法对缔约过失责任作了规定。其第 1337 条规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行。”第 1338 条规定：“知道或者应当知道契约

4、无效原因存在的一方，没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”q在法国，由于其民法典的制定早于缔约过失理论的产生，因此在立法中没有关于缔约过失责任的规定。虽然以后其民法典得到多次修改，仍未将其纳入。但在司法实践中确立了依合同法原则对合同无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的做法主要表现就是对预备协议加以保护。可见，法国法将缔约过失行为造成的损害赔偿责任纳入到了侵权法进行调整。q在英美法系国家的判例法中，传统的自由主义契约理论认为要约、对价确定之前，任何契约责任都不存在，契约是责任的前提可见，早期的英美合同法以对价制度为核心，没有

5、对价的允诺得不到法律的救济。为弥补这一空白，英美衡平法中出现了“允诺禁反言”原则，该原则又被称为“不得自食其言。”q美国 1932 年的第一次合同法重述在第 90 条对该原则进行了表述。该条规定：“若允诺人可合理期待其允诺将诱使相对人因信赖其允诺，而为特定行为或不行为，相对人确因信赖该允诺而为特定行为或不行为，且信赖已达确定即确实之程度，在无其他方法避免不公平结果时，该允诺具法律上强制力。”这就在一定条件下赋予无偿约定以约束力，推动了英美合同法中信赖原则的确立。2英美法系国家的缔约过失责任制度二、缔约过失责任概念q德国学者 Stoll 认为：缔约过失责任是缔约人基于对缔约义务的违反所产生的责任

6、；汉斯戴雾尔将缔约过失责任的概念归纳为：“于缔约之际，尤其是在缔约过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”q我国学者：（1）王泽鉴先生认为缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”；（2）王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”；（3）隋彭生认为缔约过失责任是指“缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任”；（4）崔建远认为，缔约过失责任是

7、指“当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。 q1、与违反诚实信用原则以及违反附随义务、先合同义务的关系？是否必须在合同订立过程中？ q2、是否必须导致合同未成立亦或者必须导致合同无效或者可撤销？ q3、是否包含非财产利益损害责任？ q4、当事人主观上是否以故意为必要？q缔约过失责任是指缔约人在缔结合同的过程中，因故意或过失违反依诚实信用原则而产生的先合同义务，致缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。 三、缔约过失责任构成要件q（一）、构成要件的学说q二要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备两个要件：一是过失；二是行为人的过失使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造

8、成了损害。q三要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备三个要件：一是必须有缔约过失行为；缔约过失行为必须发生在合同缔约阶段；三是必须有损害事实的存在。q四要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备四个要件：一是缔约一方违反先合同义务；二是未违反先合同义务者受有损失；三是违反先合同义务与损失间有因果关系；四是先合同义务者有过错。q五要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备五个要件：一是缔约一方或双方意思表示有瑕疵；二是缔约相对人误信合同成立；三是合同尚未有效成立；四是缔约当事人受有损害；五是缔约当事人一方或双方须有过错。（二）、四要件说下缔约过失构成要件分析q1缔约一方有违反先合同义务的行为q2缔约相对

9、人受有损失q3违反先合同义务的一方有过错q4违反先合同义务一方的过错与损害之间有因果关系四、缔约过失责任主要类型q（一）合同不成立时的赔偿责任 因合同不成立所致信赖利益损害赔偿主要包括以下几种情形：q1要约人擅自撤销要约q2悬赏广告的广告主撤销悬赏广告q3违反初步协议q4恶意谈判或恶意终止谈判q5泄露或者不正当使用在订立合同的过程中知悉的对方的商业秘密，并给对方造成损失q（二）合同无效时的赔偿责任1自始客观给付不能2无权代理人所订立的合同3无权处分人所订立的合同q（三）合同被变更、被撤销时的赔偿责任q1因重大误解、显失公平致使合同被变更、被撤销。 q2因欺诈、胁迫、乘人之危致合同被变更、被撤销

10、及无效五、缔约过失责任性质q1、侵权行为说q2、法律行为说q3、法律规定说q4、诚实信用原则说六、与违约责任、侵权责任的关系q（一）、缔约过失责任与违约责任的区别q(1)产生的前提不同q(2)当事人约定不同q(3)责任形式不同q(4)赔偿的范围不同 q（二）、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权的竞合q(1)责任前提不同q(2)违反的义务性质不同q(3)归责原则不同q(4)责任形式不同q(5)赔偿范围不同七、与安全保障责任关系q（一）责任发生的空间范围q只有在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所发生的缔约一方对他方造成损害，才会有缔约过失责任与违反安全保障义务制侵权责任的竞合之可能。若

11、缔约双方在上述公共场所之外准备或商议订立契约时，一方因违反保护义务而造成他方损失的，产生的应是缔约过失责任 q（二）责任发生的时间q“在订立合同过程中”即进入场所之后，当事人有订约的意图并开始从事接触磋商时，才能认为是“在订立合同的过程中”，才有适用缔约过失责任的可能。q只有在营业时间内进入宾馆、商场、车站等公共场所的人才受安全保障义务制度的保护。q一旦在营业时间内进入宾馆、商场、银行等公共场所的人，在其未与他人为订约而接触磋商时，发生损害的，其只能请求公共场所的管理人承担违反安全保障义务的侵权责任，而不能请求有过失一方承担缔约过失责任。 q（三）缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任的竞合

12、q由于因违反保护义务产生的缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任均以损害赔偿为给付的内容，根据受害人不能因受有损害而获得利益的法理，因此受损害一方不能为双重请求。故在产生缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任竞合的情况下，由受损害方选择有过失一方承担何种责任。 q二者的赔偿范围不一致 信赖利益的损害赔偿 vs精神损害赔偿 +受损害人的所受损失 八、契约过失责任的赔偿范围q（一）、缔约过失责任所保护的利益q1、履行利益说q2、信赖利益说 q3、信赖利益和固有利益结合说 q“信赖利益和固有利益结合说”是应予采纳的观点。因为该学说既考虑到了信赖利益与固有利益的差异，又具有理论和实践指导意义。在缔

13、结契约阶段，这两种利益都应受到法律的保护，如果因一方的过错致使合同不成立、无效或被撤销，相对方可要求信赖利益之赔偿。而固有利益是相对独立的，它与正在缔结的合同本身无关，若受到侵害，即使合同有效成立并完全履行，她也无法恢复，只能求助于缔约过失责任或侵权责任的救济。 q（二）、缔约过失责任赔偿范围q1信赖利益的赔偿范围q有的学者认为信赖利益的损失仅限于直接损失，间接损失一般不考虑。有的认为信赖利益的损失，既包括积极损害也包括消极损害。王泽鉴先生认为，“对侵权行为所生之损害如此，对因法律行为而生之损害，亦不例外，故于信赖利益或履行利益之损害赔偿，其赔偿范围均包括积极损害及消极损害，应请注意。” q2

14、固有利益的赔偿范围q固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象，它相对独立于正在缔结的合同本身。固有利益若受到侵害，即使合同有效成立并最终得以履行也无法恢复，因而通过缔约过失责任或侵权责任予以救济，从而更有利于保护受害人的利益。故确定固有利益损失的赔偿范围，不以受害人的合理信赖为前提。 q固有利益的损害主要是缔约人于缔约之际未尽保护义务而致缔约相对人财产权、人身权的损害。但固有利益的损失不包括精神损害赔偿 。q3赔偿限额的确定q随着对缔约过失责任的深入研究，大多数学者均认为信赖利益应当依法予以保护，但在赔偿限额方面，即是否应当以履行利益为限的问题，仍有较大分歧。目前主要有以下几种观点：q肯定说 q否定说 q折衷说 q还有学者进而提出，应采用两分法，即缔约过失责任中的人身损害赔偿不以履行利益为限，除此之外，赔偿额均不能高于相应的履行利益。九、我国缔约过失立法现状、问题及解决