第二章商主体

1、导入案例泰德电器商行（下称泰德商行）是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，总资本为400万元人民币。其中，天健电子有限公司（下称天健公司）出资300万元，自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外，再各自现金出资50万元。合伙协议约定，由李某和张某出面负责经营泰德商行，李某为执行合伙人；天健公司只负责出资，不承担具体的经营责任，李某与张某承诺以每年不低于50万元的回报率向天健公司支付红利分配金；如果泰德商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债务，除已认缴的300万元出资外天健公司不承担任何亏损理赔义务；泰德商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。泰德商行经

2、营过程中，在李某和张某不知情的情形下，天健公司以泰德商行的名义与第三方长城信息产品经销公司（下称长城公司）签订供货合同，由于天健公司违约致使泰德商行遭到长城公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求天健公司承担该笔损失但遭拒。问题：对天健公司的行为效力应如何认定？学习重点和难点1商主体与民事主体的关系；2商法人、商个人、商合伙的特征；3商辅助人的种类。第一节商主体概述一、商主体的概念商主体是指依照法律规定参与商事关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体的定义包含两个基本方面：商主体概念的确定着眼于法律关系的角度，强调商主体是商事权利的享有者和商

3、事义务的承担者；商主体是商行为的实施者，以自己的名义从事商事活动。二、商主体的特征1商主体须依法确认。2商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体，具有职业特征。3商主体是商事关系的参加者，享有商事权利并承担相应义务。三、商主体的分类1以组织属性和人格属性为标准，商主体可以划分为商个人、商合伙和商法人。1）商个人，又称商自然人，是指依照商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。（2）商合伙，是介于商个人和商法人之间的一种商事主体形态，它又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。（3）商法人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，能够独立进行商事经营活动，并享有权利和承担义务的商事组织。2以是否

4、须履行注册登记为要件作为标准，商主体可分为法定商人和注册商人。（1）法定商人，是指只要从事法定商行为，即自动取得商人资格，无需履行商业登记的商人。（2）注册商人，是指依法进行商业登记，并以其核准的营业范围为商事行为（即营业商行为）的商人。该种商人以注册登记为其要件，只有在注册登记后才能成为商人。3以商行为与商主体形态相结合为标准，商主体可以分为固有商人和拟制商人。（1）固有商人，是指为谋取利益，有计划、反复、继续地从事一种或多种营业行为并以此为职业的人。其特点为：所实施的行为以营利为目的；以法定的营业行为为职业。（2）拟制商人。法定商人的范围狭窄，不能满足现实社会经济生活的需要，故日本在193

5、8年修改商法时，把下列人士也作为商人对待，称为拟制商人：店铺及其他依靠类似店铺的设备，把贩卖商品作为职业的人；矿业经营者；依照公司法设立的以营利为目的的社团。4以规模大小为标准，商主体可以分为普通商人和小商人。（1）小商人，又称不完全商人，指资本金在一定金额以下的商人。如日本商法规定，公司之外资本金额未满50万日元的商人称为小商人。又依日本商法有关规定，法律有关商业登记、商号及商业账簿的规定不适用于小商人。（2）普通商人，又称完全商人，相对于小商人而言，指小商人以外的商人。普通商人在法律适用上没有特殊性。第二节商法人一、商法人的概念与特征商法人是依照法定条件与程序设立，以营利为目的，具有法人资

6、格的商事组织。 商法人的基本特征：1 商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创设，不是自然形成的。2商法人的成立必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体和程序两个方面。3商法人具有独立人格，有自己独立的财产并能独立承担责任。二、商法人的种类（一）按照商法人的组织形式与内部治理结构不同，可以划分为公司型商法人与非公司型商法人1公司型商法人，即依照公司法设立的公司。2非公司型商法人，即非依公司法以及公司章程，而是依据其他企业法设立的商法人。如依据国有企业法、集体企业法设立的商法人，包括国有企业、集体企业、合作社等。（二）按照商法人资本构成来源的所有制形态不同，可划分为国有商法人、集体商法人、私

7、营商法人、合营或合资等混合所有制商法人1国有商法人，是指国家作为惟一的出资人投资设立的企业法人，又可分为一般国有企业和国有独资公司。2集体所有制商法人，即由集体代表集体组织内部全体成员投资设立的企业法人。集体所有制商法人又可划分为城镇集体所有制企业和乡镇集体所有制企业法人。3私营商法人，由私人投资设立的商法人。4混合所有制商法人，由国有出资人或集体出资人或私人出资人共同出资设立，并按照股份享有权利和承担义务的企业法人。（三）按照资本来源的不同，商法人可以划分为内资商法人与外资商法人1内资商法人，其资本来源于本国商人的出资，如国有商法人、集体商法人、全部资本由国内自然人出资构成的私有商法人等均为

8、内资商法人。2外资商法人，即全部或部分资本来自于境外出资，它是我国“三资企业”的一种形态，但只包括三资企业中具有法人资格的那部分企业，即中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业和外资企业等几种情形。（四）按照商法人国籍的不同，可划分为本国商法人和外国商法人1本国商法人，是指依据本国商事法设立并在本国登记注册的企业法人，如依据我国公司法设立，在我国注册登记的公司即为我国公司，而资本来源于境外抑或境内则在所不问。2外国商法人，是依据外国商事法律设立并在外国完成注册登记的企业法人。外国商法人一般只能在本国设立分支机构，其商事责任由设立分支机构的外国商法人承担。第三节商个人一、商个人概述商个人

9、，亦称“商个体”、“商自然人”“个体商人”等，是指依法定程序取得商事主体资格，从事商事经营活动的自然人。自然人参与社会经济活动主要有两种情形：以消费者的身份参与商品交易；以经营者的身份参与经营活动。二、商个人的法律特征1商个人与自然人的个人属性密切相关。种联系主要表现在自然人的名称、个人属性等方面，如商个人常常以自然人的名称作为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则发生相应变化。2商个人从事的是商行为，而非营利性的行为，如自然人的消费行为就不属于商个人的行为。3商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。三、商个人的主要法律形态（一）个体工商户个体工商户是在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事

10、工商业经营的个人或家庭。（二）农村承包经营户农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包经营合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料从事生产经营活动。1为集体经济组织的内部成员，并以自然人个人的名义从事经营。2依照农村土地承包经营合同取得营业资格。3以农牧业为主要营业事项。4对经营所产生的债务负无限责任。（三）个人独资企业个人独资企业法将其定义为：依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。特征表现为：1投资主体为一个自然人。2个人独资企业与投资人（企业主）人格混同。3投资人对企业全部财

11、产拥有所有权。4投资人对企业债务承担无限清偿责任。第四节商合伙一、商合伙的概念及其界定商合伙是两个以上的合伙人依照法律规定，基于合伙协议的安排而设立的企业组织形式。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。学界通说认为，民法通则所规范的合伙为不具有企业形态的民事合伙（契约性合伙），它与商事合伙有着显著差别：合伙企业必须以营利为目的，而契约性合伙不一定具有营利目的（例如以居住为目的的合伙购房）；合伙企业具伺牧为长期稳疋的营业，而契约

12、性合伙的营业往往是临时性（例如一次性的合伙贩运）；合伙企业必须有自己的名称，而契约性合伙不以具备名称为必要；设立合伙企业必须向企业登记机关申请设立登记，领取营业执照，而契约性合伙只需订立合伙协议即可成立。二、商合伙的法律特征1投资人为两人以上。2商合伙是典型的人合企业。3商合伙是一种非法人商事组织。4商合伙是一种相对独立的商主体。三、商合伙的分类1按照合伙人承担责任形式的不同，可分为普通合伙与有限合伙。普通合伙是指在合伙关系中，全体合伙人对企业债务承担无限连带责任的合伙类型。有限合伙是指在合伙关系中，部分合伙人承担无限责任，而另一部分合伙人承担有限责任的合伙类型。有限合伙企业实现了企业管理权和

13、出资权的分离，可以结合企业管理方和资金方的优势，因而是私募基金的主要组织形式。2以照合伙人是否出名为标准，可分为显名合伙与隐名合伙。显名合伙即全体合伙人均出名并记载于合伙协议，对外公示全体合伙人的合伙形式。隐名合伙是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。3以合伙关系成立的基础为标准，可分为协议合伙与表见合伙。协议合伙是指基于合伙协议形成的合伙关系，一般合伙均为协议合伙。表见合伙是英美法国家特有的制度，它建立在禁止反言原则基础之上，认为当非合伙人以言辞或行为使第三人误认为某合伙企业的合伙人，而第三人对发生误认没有过错，并

14、且基于该误认与非合伙人进行了交易，那么，非合伙人对该第三人应承担与合伙人同样的责任。表见合伙对于保护善意第三人，维护交易安全有积极意义。四、有限合伙企业的特殊规定（一）合伙人1、人数。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，其中至少应当有一个普通合伙人。2、资格限制。自然人、法人和其他组织都可以成为合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体只能作为有限合伙人，不得成为普通合人。（二）有限合伙企业的出资基于合伙企业的人合性特点，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。但有限合伙人因其以出资额为限对企业债务承担责任，

15、不得以劳务出资。（三）有限合伙企业的事务执行有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（四）有限合伙企业财产份额的对外转让有限合伙人向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，应当提前30日通知其他合伙人。而普通合伙人在对外转让其财产份额时，除协议另有约定外，须经其他合伙人一致同意。（五）有限合伙与普通合伙的转换1当有限合伙企业合伙人仅剩普通合伙人时，转换为普通合伙企业，并进行相应的变更登记。2当有限合伙企业仅剩有限合伙人时，已经失去了合伙赖以存在的无限责任基础，故合伙企业应当解散。3经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有

16、限合伙人可以转变为普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限台伙人期间发生的企业债务承担无限连带责任；普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间发生的企业债务承担无限连带责任。第五节商辅助人一、商辅助人概述广义而言，凡是辅助商主体从事经营的人，都是商辅助人。从与商事主体的相互关系上来看，广义的随辅助人包括独立辅助人与非独立辅助人。独立辅助人，又称商中间人，一般来说，商中间人自己就是商事主体，其开展的营业就是辅助其他商事主体的营业，包括代理商、居削丽、行纪商等。非独立辅助人又称商业使用人，是指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等。二、代理商代

17、理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商的具有以下基本特征：1代理目的是通过代理行为促成委托业主与第三人缔结交易。缔结交易是指代理商以自己的名义提出交易要约，或代理商代理委托业主为交易承诺。2代理商有自己独立的意思，在代理权限内能独立按照自己的意思为行为，完成委托业务。3代理商与委托业主之间是委任合同关系，这种合同属于商事代理合同。代理商的主要权利为报酬请求权、费用返还请求权和法定商事留置权等。4代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。这种独立性表现在代理商可以拥有自己的营业地，自己承担营业费用，使用自己的商号，编制自己

18、的商业账簿，通过自己的营业活动收取佣金以及同时为几个业主的代理人。三、居间商居间是一项重要的商行为，是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。第424条规定，居问合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居问商因其业务不同，有证券经纪人、保险经纪人、不动产经纪人等。居间商与其他商中间人相比，有以下特征：1居间商不以自己的名义也不以他人的名义与他人缔结契约，而只是受人之托，搜索及报告可以缔约的相对人，或周旋于各方之间，使合同得以成立。2居问商所从事的居间行为，不是基于契约，而是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。只有当

19、中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。3居问商仅努力为交易双方提供缔约机会，但对双方当事人之间是否达成协议，不负保证义务。4居间商为独立的商主体，不依附于缔约任何一方。居间商以居间为营业，在缔约双方达成协议并达到预期法律后果后，可以从一方或双方取得相应的居闯报酬。四、行纪商在传统大陆法系国家和地区商法典中，行纪是一项独立的商行为，但在我国，囿于社会经济历史的原因，有关行纪行为的制度规范长期付诸阙如。直到同法颁布，才对行纪有了原则性的规定，根据该法第414条规定，行纪合纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。但该定义也只是立足于行纪合同本身，对行纪合同主体即行纪商的研究与规

20、范尚不够深入。（一）行纪商的概念与特征行纪商是以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以此作为职业性营业的商主体。它具有如下特征：1行纪商以自己的名义从事活动，独立与第三人发生交易关系。2行纪商以自己的名义与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害时，行纪商应当承担赔偿责任。3行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商、委托人共同对第三人承担责任，其中委托人承担最后交易后果。4行纪商必须从事职业性的行纪经营，以行纪交易之缔结作为其正常的经营业务，因此，行纪商的身份与职业经营密切相关。（二）行纪商的制度功能行纪商具有代理商、居间

21、商所不具备的制度优势，主要表现在：1行纪商可以以其独立的、专业性行纪行为弥补委托人在购买或销售货物、有价证券买卖等方面的不足，有利于国际贸易分工的具体化和专业化。2行纪商的行纪行为以自己的名义开展业务，有利于充分利用异地商人的营销网络，迅速拓展委托人的业务。3利用行纪商特别是异地行纪商的商誉，可以增强顾主对委托人之产品或服务的信用度，从而确保交易安全。五、商业使用人商业使用人，又称商业雇佣人，它是指在商事交易过程中，基于商主体的委托或雇佣合同关系，辅助商主体从事营业的人。商业使用人具有如下特征：1合同性。商业使用人的身份、地位基于特定的委托或雇佣合同而确定。2从属性。商业使用人在商事活动中只能

22、以商主体的名义从事营业，本身不是独立的商主体。3辅助性。商业使用人只是辅助商主体开展营业，所行使的是合同赋予的部分代理权，不能行使商主体的全部权利。（一）经理人经理人是基于委托合同或聘用合同，在各方面概括地代理商主体为一切法律行为的人。经理人所享有的经理权是一种特殊的代理权，它以民法上的代理权为，又有其特殊性，经理人及其经理权具有以下特点：1经理人是被商主体通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理。2经理人的权限是代理商主体管理营业事务，并将签名附加在商号上，该上附有表明经理权限的标记，以区别于经理人的个人行为。3经理人须经登记公示，但这并非经理权取得的惟一生效条件，经理权限的取得还必须有商主体以“明确意思表示”为之。4经理权受到权限范围限制，但这种限制不得对抗外部善意第三人。（二）其他商业使用人商业使用人