论公司对外担保的法律效劳下

1、论公司对外担保的法律效劳（下）关键词：对外担保/公司章程/审查义务/效劳连累/营利性内容提要：公司法第16条规定由公司章程确信对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时,担保合同的法律效劳如何?应当以为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃,公司章程的公布行为本身不组成第三人明白的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效劳，不能以担保决议违背章程为由主张对外签定的担保合同无效，二者之间无效劳连累。当章程对担保“沉默”时，我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原那么将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、领导擅自对外担保

2、组成无权代理,未经公司追认对公司不生效劳,应当自行承担对第三人造成的损失。三、章程记载缺位时对外担保的法律效劳（一）章程记载缺位时担保决议权的归属在实践中，除实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议机关不一致之外,有的章程乃至全然没有就担保问题作出规定。这是因为，第一,我国公司法第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项,是不是记载担保事项可不能阻碍章程的效劳，因此在制订章程时往往被发起人所忽略;第二，公司为了确保通过设立记录,制订的章程往往是对记录机关提供的章程范本的照搬照抄，在这些章程范本中关于董事会和股东（大）会的职权又是对公司法的原文摘抄，而公司法却又将担保交由章程自行规

3、定，因此在章程范本中几乎不涉及担保事项。1只是，现行公司法放开管制，将担保视为公司的一项权利,担保不以章程有所规定为前提,即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点可不能对担保合同的效劳产生阻碍。问题在于:担保作为公司章程的任意记载事项，若是章程没有就担保作出规定,那么董事会或股东（大）会谁有权决定对外担保呢？笔者以为，尽管公司法第16条将董事会与股东（大）会用“或”来并列，但二者在决议担保问题的地位上是有全然区别的,董事会的担保决议权范围与股东（大）会并非一致。这是因为,我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权利机关，公司法第38条给予了股东（大）

4、会内容丰硕且意义重大的一系列权利,包括决定公司的经营方针和投资打算、选择治理者的人事权、审批利润分派和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关,享有对公司的日常经营治理的决策权，公司法第47条（三）项规定：“董事会决定公司的经营打算和投资方案”。可见在公司权利的构架上，董事会享有的是“剩余权”：除非法律、公司章程、股东（大）会还有授权,董事会的权利局限于公司的正常经营活动范围内，其他权利均由股东（大）会享有。因此，若是担保行为属于公司正常的经营活动,那么属于董事会的职权范围,董事会有权独立决定，而不需股东（大）会表决或授权。例如一些以担保为业的公司，对外担保就属于公司的正

5、常经营活动。相反,一旦超出公司的正常经营范围,决策权自然归属于股东（大）会。（二）营利性原那么对董事会的制约那么，何谓“公司的正常经营活动”？公司作为企业法人,其存在和进展的大体动机和目的确实是通过经营获取利润，以较小的投入获取较大的收益。没有营利,就没有企业,不能营利,企业就无法生存,营利是企业生存的全然。笔者以为，应当运用“营利性”原那么对“公司的正常经营活动”进行限缩说明。董事会作为代表公司行使经营决议权的常设机关，其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例如,制造商的董事会决定为原材料的供给商提供担保,使后者取得入口原材料所需的贷款,避免对方供给中断给自己带来生产经营上的困难。这

6、是董事会从爱惜和提升本公司利益上考虑,符合“营利性”原那么。今天,我国公司法抛弃大陆法系对公司担保所持的否定态度,转向和英美法系一样,承认公司具有对外担保的权利。其实,英美国家在认定公司担保行为的效劳时，向来主张必需以公司利益（corporateinterests）是不是因此行为有所增进为断。新近的案例更进一步得出一个判定“利益”是不是存在的标准：“在公司董事们的营业判定下，系争保证行为是不是可被视为该公司业务经营所必需的或附随的而定。”例如,美国法院以为在子公司为母公司提供担保时,若是“纯然是投资的木质，二者之间并无业务的往来（即无经济上的结合，noeconomicintegration）,

7、那么以为系争保证行为可增进子公司义务利益的理由不存在，担保行为的效劳即可严峻置疑。”2一样而言，“营利性”原那么要求担保属于公司的经营范围或公司与被担保人存在紧密关联的业务利益。不然，除非章程或股东（大）会有明确授权,董事会无权决议,应当由股东（大）会表决。可是需要强调的是,仍然必需区分公司内部行为与外部行为的法律效劳。公司的经营范围、公司与被担保人之间的业务关联,相关于担保合同而言均属于公司的内部行为。第三人无义务查询公司的经营范围，更无义务洞悉公司与被担保人之间的业务关联。因此,不能因为董事会违背“营利性”原那么就主张担保合同一概无效。现在的担保合同性质上也属于董事会越权担保,仍然能够类推

8、适用合同法第50条表见代表的规定,视第三人的主观状态而定。除非公司确能证明第三人具有知晓担保不仅超出其经营范围亦与其不存在紧密关联的业务利益的歹意，才能认定担保合同无效。四、董事领导对外担保的法律效劳现行公司法第16条将担保的决议机关限制在董事会和股东（大）会二者内，超出法律许诺的范围，意思自治将归于无效。由于法律的这种限制，董事会或股东（大）会不得将担保的决议权转授给董事、领导个人，不然法律的限制将流于形式，公司法通过标准担保权的行使机关来防范担保风险的立法用意也将落空。因此公司法禁止董事、领导以公司资产为他人提供担保。若是董事、领导擅自对外提供担保,依照公司法上的委托一代理理论,董事、领导

9、作为公司的代理人,其超越权限以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为组成无权代理。3进而有以下几个问题需要探讨：（一）无权代理行为的法律效劳很多学者主张,应当依照合同法第49条表见代理的规定,视第三人是不是善意别离处置:若是第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、领导无代理权,担保合同有效;相反,若是第三人歹意，即第三人明知或因重大过失不知董事、领导无代理权，那么担保合同无效。可是,笔者对此持不同观点:正如前文所述，公司法第16条已经明文规定有权决定对外担保的机关只能是董事会或股东（大）会,董事、领导个人是不能享有对外担保的决策权的。他们在对外签定担保合同时,应当出示董事会或股东（大）会的

10、决议书。既然是法律的规定，就推定任何人都应当明白,任何人都不得以不知法律为由而免于适用该法律。现在不可能存在所谓的善意第三人，也就不可能组成表见代理。而是依照无权代理效劳待定的一样原理,视公司是不是追认而定。若是公司予以追认,担保合同有效;若是公司拒绝追认，对公司不生效劳，担保合同无效。（二）第三人的损失由谁承担依照上述分析,若是公司拒绝追认,担保合同无效，那么现在第三人的损失应当由谁承担？公司仍是董事、领导个人？目前，依照最高人民法院关于适用，中华人民共和国担保法假设干问题的说明第7条的规定：“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带补偿责任

11、;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部份，不该超过债务人不能清偿部份的二分之一J第一,董事、领导尽管越权担保,却是以公司的名义进行的,担保人是公司，而非董事、领导;第二,公司对董事、领导的越权担保行为又具有不可推卸的监管上的过错;而债权人也应承担未尽合理注意义务的责任。于是只能适用“债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部份,不该超过债务人不能清偿部份的二分之一。”众所周知，担保法是为保障债权的实现而制定,在债权人和担保人这一对矛盾关系中，它重在债权爱惜,而非债权人、债务人、担保人三者的利益平稳。在担保合同有效时,公司要以公司资产承担保证责任;在担保合同无效时，公司仍要以公司资

12、产承担补偿责任尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同,或最多只是是百步与五十步之遥。尽管公司法第149条和150条规定了公司享有“归入权”和董事、领导对公司负补偿责任，但实践中往往无法落实。现在，公司法第16条通过限制担保的决议机关来幸免董事、领导的违法担保造成公司、中小股东和公司债权人利益损失的立法用意也就在担保法中落空了。笔者以为,董事、领导将公司的资产为他人的债务提供担保，实际上是董事、领导以公司名义的个人行为,并非正常履行职务的行为,而在第三人又明知法律禁止董事、领导以公司的资产为他人提供担保的情形下，中小股东和公司的利益更值得爱惜，应当由董事、领导自行承担对第三人造成的损失,从而使公

13、司从担保合同中摆脱出来,实现公司法的立法用意。在英美法上，依照委托一代理理论，以公司为其代理人的行为负责为原那么，可是仍然存在由代理人直接对第三人承担责任的情形:第一，代理人明确保证公司能履行义务，从而成心使自己受该项义务的约束;第二，代理人事实上造成了作为个人而不是代表公司谈判的印象或签署协议的方式不妥以至于说明要承担个人责任；第三确实是代理人越权行事4。我国台湾地域公司法第16条第1项规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为担保者外，不得为任何担保人。”第2项规定：“公司负责人违背前项规按时，应自大保证责任，并各科二万元以下罚金,如公司受有损害时,亦应负补偿责任J其实，从我国现行法中也能

14、找到让董事、领导对第三人承担补偿责任的依据，我国合同法第48条规定，行为人无权代理订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效劳，由行为人承担责任。那么一样,董事、领导以公司名义对外担保的无权代理行为，事实上并无在公司和第三人之间成立起法律关系，担保合同对公司不发生效劳，由董事、领导个人承担责任。其实，我国台湾地域在1966年修正公司法增加第16条第2项之前,一直是类推适用民法典第110条“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为,关于善意之相对人,负损害补偿之责”的规定让公司负责人对第三人的损失负责。1955年台上字第1566号裁决谓：“被上诉人甲、乙两股分，均非以保证为业务，被上诉

15、人丙、丁别离以法定代理人之资格，用各该公司名义保证主债务人向上诉人借款,显非执行职务,亦非业务之执行,依第110条及184条规定,关于相对人即应负损害补偿责任。”1959年台上字1919号裁决谓:“被上诉人公司非以保证为业务,其负责人违背'公司法'之规定以公司名义为保证,依司法院'释字第59号说明，其保证行为关于公司不生效劳，那么上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受有损害时,得依第110条之规定请求补偿外,并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”5五、结论随着对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃,公司章程的公布行为本身不组成第三人明白的证据，不得以

16、章程对抗第三人;从交易本钱和现实的记录制度上考量，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效劳,不能以公司内部的担保决议违背章程为由主张对外签定的担保合同无效,二者之间无效劳连累关系。此不独为明晰法律关系,更重若是在于保护私法自治和爱惜交易信任。尽管公司法第16条将董事会与股东（大）会用“或”来并列，可是我国采行“股东会中心主义”，董事会与股东（大）会的地位是有全然区别的，应当运用“营利性”原那么将董事会的决议权限定在公司的正常经营活动之内。而且，董事、领导无权决定对外担保，其以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为组成无权代理，未经追认对公司不发生效劳，应当自行承担对第三人造成的损失。注释：1笔者上网搜索了数个地址政府网站所提供的公司章程范本,无一例外均不涉及担保问题。例如北京市工商行政治理局200年提供的有限责任公司章程，资料来源：2刘连煜.论公司保证之有效性以“集团企业内之保证”的检讨为中心G律出版社，2002:183-188.3我国台湾地域虽采取“多元朝表制”（即董事有数人者，除章程还有规定