论不动产记录制度和不动产物权变更模式的关联与和谐

1、论不动产记录制度和不动产物权变更模式的关联与和谐-【内容提要】不同模式下不动产记录制度中的申请程序、审查方式、记录簿的编制和错误记录补偿机制等方面存在不同，每种不动产记录制度模式都仅有一种与之相适应的不动产物权变更模式(但绝非简单的一一对应)。我国现行不动产记录制度属瑞士式的权利记录制，这决定我国的不动产物权变更模式应采债权形式主义。立法者如欲改变不动产物权变更模式，就须对不动产记录制度做相应的调整，反之亦然。一、不动产记录模式和不动产物权变更模式概述不动产记录，指将不动产物权变更的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。今世各国在确立不动产记录制度时，立法上存在不同，大体可归纳为以下三种模式：(

2、注：柴强：各国(地域)土地制度与政策，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：中国物权法研究(上)，法律出版社1998年版，第201-204页；王轶：物权变更论，中国人民大学出版社2001年版，第154-159页。)1. 契据记录制(又称法国记录制)。该模式中记录是公示不动产权利状态的方式，不动产物权变更非经记录不得对抗第三人。记录机关进行记录时，仅依照法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以记录，故此称为契据记录制。其特点是：(1)采纳形式审查主义；(2)记录无公信力；(3)采纳任意记录主义，不动产物权变更不必记录即可生效；(4)记录簿采纳人的编成主义，记录簿的编制不

3、以不动产为准，而依不动产权利人的记录顺序前后而作成。记录完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记记录的通过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态。记录簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特按时刻一宗不动产上所存在的各类权利的整体状况。采纳这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产记录制度也属此类。2. 权利记录制(又称德国记录制)。该模式中记录不仅是公示不动产权利状态的方式，而且是不动产物权变更的要件，未在记录簿上记录的不动产物权即为不存在，故此称为权利记录制。其特点是：(1)采纳实质审查主义；(2)记录有公信力；(3)采纳强制记录主义，不动产物权变更不经记录不发生效

4、劳；(4)记录簿采纳物的编成主义。记录簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的前后顺序编制而成。记录完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记记录的通过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态。记录簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各类权利的整体状况。采纳这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。3. 托伦斯记录制(又称澳洲记录制或权利交付制)。该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(SirRobertThomas)依照权利记录制改良而来。其特点是：(1)采纳实质审查主义；(2)记录有公信力；(3)原那么上采纳任意记录主义；但某一笔土地一旦申请过第一次记录，尔后的有关交易即进行强制

5、记录，不然不发生物权变更的效劳；(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次记录时，记录机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存记录机关以编成记录簿。因此权利人持有的权利证书事实上确实是记录簿的副本，其内容与记录簿的相应部份完全一致。尔后有关的不动产再进行交易时，当事人世另作成让与证书，与权利证书一路交给记录机关。记录机关经审查后在记录簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的转变情形(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的

6、静态；(6)设置专门的补偿基金。以上第(1)、(2)、(5)点与权利记录制相同；其余几点那么与权利记录制和契据记录制均不相同。不动产记录制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部份英美法国家和地域如英格兰、爱尔兰、加拿大和美国的少数州等。(注：在法制史上，还有个别地域存在一种在不动产记录效劳采所谓“形式的确信主义”的立法例。在这一立法例下，记录具有绝对的法律效劳；对交易相对人而言，不论其为善意或歹意，记录内容均视为合法与完全，以资爱惜。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采纳过这种立法例(见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第43页)。显然，“形式

7、的确信主义”的不动产记录和不动产物权变更立法与本文中各类不动产记录模式和不动产物权变更模式均不相符，它事实上是以记录作为不动产物权得丧变更的唯一要件。)不动产物权变更模式，指由法律行为引发的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效劳的法律标准模式。(注：严格地说，不动产物权变更可分为基于两边法律行为的物权变更和基于两边法律行为之外其它法律事实的物权变更两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变更往往只是基于两边法律行为的物权变更，本文也是如此。）通说以为，各国立法上的不动产物权变更模式可分为意思主义、形式主义和

8、折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变更时，仅须当事人的意思表示即足以发生效劳，不必以记录作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示确实是引发物权变更的意思表示，二者合一，一个法律行为能够引发债权发生及物权变更的双重成效。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变更时，须有关于物权变更的意思表示和履行记录等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引发债权发生及物权变更的双重成效，关于发生债权的意思表示（债权行为）只能引发债权债务关系，关于物权变更的意思表示（物权行为）也只能引发物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此

9、独立，互不阻碍（物权行为的独立性和无因性）。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变更时，除当事人的意思表示外，还须履行记录等法定形式，物权变更才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示确实是引发物权变更的意思表示，二者合一（这点与意思主义相同）；但除此之外当事人还要办理法定的记录手续才能够使物权变更发生法律效劳（这点与物权形式主义相同）。（注：谢在全：民法物权论(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。)二、不动产记录模式和不动产物权变更模式的关联之前述可见，各国不动产记录制度的不同要紧体此刻：(1)记录审查方式；(2)记录是不是有公

10、信力；(3)是不是强制记录(即物权变更是不是须经记录才发生效劳)；(4)记录簿的编制及其着重点；(5)错误记录补偿机制等方面。其中，公信力和强制记录涉及不动产记录及不动产物权变更两个领域，但学界对此研究已较深切，本文从略，以集中笔墨分析不动产记录模式的其他几方面与不动产物权变更模式的联系。另不动产记录的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。(一)不动产记录申请程序与不动产物权变更模式的关联德国式物权形式主义与另两种物权变更模式最为显著的区别是，物权变更是不是基于一个与债权行为彼此独立且互不阻碍的物权行为而发生效劳。学理上，对物权行为存在与否从来争辩不休。笔者以为，争辩两边

11、往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的记录申请程序法律规定作为依据。在德国的不动产记录制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必需由两边当事人在不动产记录官员眼前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利和为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法还有规定的除外。”）因两边当事人在记录官员眼前达到了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变更的合意，故将这一合意明白得为一个与债权行为彼此独立且互不阻碍的物权

12、行为也是十分合理的。能够说，正是德国不动产记录制度中这一有关记录申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变更模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。但是，这种不动产记录的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求两边当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，乃至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论以为，不动产物权变更必需有法律缘故、记录许诺、记录三者相结合，才能够发生效劳。所谓记录许诺，指不动产所有权人（即债权债务关系中的债务人）对不动产物权让与记录予以无保留的同意的意思表示。债务人只要将自己的记录许诺作成文书交付于债权人，就算作履

13、行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产记录机关申请记录。（注：史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第27页。）理论上，固然能够将债务人的记录许诺和债权人的记录申请作为两个相对的意思表示，从而以为存在着一个物权行为。可是，由于不动产物权变更还需要有法律缘故以移转或设定物权为内容的债权行为，即便能够以为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并非能够像德国法那样仅与记录相结合即组成不动产物权变更的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法阻碍的国家乃至英美法国家，其不动产记录的申请程序与德国相差更大，不但没有两边当事人同时在记录机关为意思表示的规定，连债务人方面的记

14、录许诺也不需要，仅有债权人一方提出记录申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被以为是理论上过度抽象的产物，乃至斥为无稽之谈，也就不难明白得了。由此可见，上述不动产记录申请程序的不同，是致使德国与其他国家的不动产物权变更模式不同的重要缘故之一。（二）不动产记录审查方式与不动产物权变更模式的关联不动产记录机关对记录申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者记录官吏关于记录申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于记录簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵那么不予过问，以法国法为代表的契据记录制采此形式。后者记录官吏关于记录申请，不仅须对形式而且对权利变更缘故

15、是不是真实也要审核。不动产物权变更必需通过记录机关实质审查确信并履行法定记录形式才发生效劳，未在记录簿上记录的不动产物权即为不存在，这种形式为权利记录制和托伦斯制所采纳。但属于权利记录制和托伦斯制的国家，其不动产记录的审查方式还有区别：在德国法上，不动产记录官员审查的是两边当事人在其眼前所为的关于物权变更的意思表示是不是真实即当事人是不是具有相应的行为能力和有无诈欺、胁迫等情形。至于当事人做出关于物权变更的意思表示的缘故（缘故的缘故）即以物权变更为内容的债权行为真实与否，记录官员不予过问。但依照瑞士民法理论，记录全进程并非需要债务人参与，记录官员无法仅凭“记录许诺”判定债务人意思表示的真实性，

16、因此必需审查两边当事人就发生债权债务关系所达到合意的真实性，方能够认定当事人世确实存在关于物权变更的意思表示合致。依照一样的缘故，托伦斯制国家是做法与瑞士相同。综上，德国法上记录机关所审查的“物权变更的缘故”是物权行为，瑞士法上记录机关所审查的“物权变更的缘故”是债权行为，法国法上记录机关全然不审查“物权变更的缘故”。如此不同，是致使各国在不动产物权变更模式不同的又一重要缘故。（三）记录簿的编制及其着重点与不动产物权变更模式的关联在记录簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态，为权利记录制所采纳；后者注重不动产权利的动态，为契据记录制所采纳。采纳物的编成主义，以

17、不动产为中心进行记录簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与转变，不然记录簿上记载就不可能全面地反映那时不动产权利的整体情形。因此有关国家的物权变更模式立法就应采不动产物权不经记录不发生效劳的物权形式主义或债权形式主义，以促使当事人将各类不动产权利的变更及时提交记录。相反，采纳人的编成主义，记录簿依不动产权利人的记录顺序前后而不是以不动产为中心作成，记录机关不必了解不动产上各项权利的全貌，也没必要要求当事人将所有不动产权利转变情形都申请记录。其结果是，有关国家物权变更模式可采不动产物权变更因当事人意思发生效劳的意思主义。至于托伦斯制的记录簿编制，虽在记录对象上没有覆盖可流通的全

18、数不动产（对从未申请过记录的不动产当事人能够选择继续不记录），但对已记录的不动产而言，记录簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。同理，有关国家物权变更模式立法也应采物权形式主义或债权形式主义（受其他因素的制约，事实上仅采后者）。（四）不动产记录的记录错误补偿机制与不动产物权变更模式的关联不动产记录的公信力所解决的主若是，不动产记录制度针对物权变更中的能动方即交易相对人的法律效劳问题。但关于物权变更中的受动方即真正权利人而言，不动产记录的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采纳契据记录制的国家，不动产记录无公信力，交易相对人不能够依据记录簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也可不能

19、因此受到阻碍；在采纳权利记录制和托伦斯制的国家，不动产记录有公信力，信任记录簿所载内容的善意第三人那么能够据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。为了在爱惜善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产记录具有公信力的国家，即成立了不动产记录的记录错误补偿机制。其中，采纳权利记录制的国家将不动产记录机关作为国家机关（行政机关或司法机关），若是因记录机关的过失或违背法律造成记录错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，记录机关以国家补偿的方式向真正权利人予以补偿。采纳托伦斯制的国家那么设立了专门的补偿基金，其资金来源系从记录机构收取的每笔不动产记录费用中按必然比例提取，凡

20、记录错误致使真正权利人损失的，均由补偿基金予以补偿。比较不动产记录制度对交易相对人和真正权利人的法律效劳，可看出二者存在如下关系：不动产记录制度对交易相对人的法律效劳越强，其反射效劳对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时爱惜后者的利益，记录错误补偿机制所覆盖的范围也就应当加倍普遍。相反，在未成立记录错误补偿机制的契据记录制国家，不动产记录不该当具有公信力，在物权变更模式上应采纳意思主义，不然确实是对真正权利人的轻忽；在成立了不动产记录的记录错误补偿机制的权利记录制和托伦斯制国家，不动产记录就应当具有公信力，在物权变更模式上应采纳物权形式主义或债权形式主义，不然确实是对善意相对人的

21、不公。行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产记录模式都各有一种与之相适应的不动产物权变更模式（但绝非简单的一一对应）。换言之，不动产物权变更模式随不动产记录制度模式而定；反之亦然。二者间的这种彼此制约的关系事实上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。三、我国不动产记录制度的现状我国目前尚未一部统一适用于各类不动产物权的不动产记录法。国家土地治理局制定的土地记录规那么适用于国家所有权之外的各类土地权利（土地记录规那么第2条第一、2款），其他不动产（衡宇、林木等）记录的有关法律规定那么散见于城市房地产治理法、城市衡宇产权产籍治理暂行方法、土地利用权出让和转让暂行条例、土

22、地治理法、丛林法、草原法等法律法规中。最近几年来，随着我国物权立法进程的加速，制定一部“统一法律依据、统一记录机关、统一记录效劳、统一记录程序、统一权属证书”的不动产记录法已提上了立法议程。（注：梁慧星等：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2000年版，第139-141页；孙宪忠：中国物权法关于不动产记录制度的大体考虑，载孙宪忠：物权法论，法律出版社2001年版，第472-476页。）笔者以为，由于不动产记录制度与不动产物权变更模式存在上述彼此制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能假想，在不动产物权变更模式的选择上仍存在不合时就能够够设计出一套周密和谐的不动产记录制

23、度；（注：众所周知，在我国不动产物权变更模式的选择上，梁慧星研究员主张债权形式主义而孙宪忠教授主张物权形式主义。但是，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总那么部份尽管也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变更模式，但其中某些内容却仍然在成心无心间渗入了德国式权利记录制（与物权形式主义相对应的记录制度）的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行论述时有“两边当事人尽管没有书面合同，但他们在履行口头合同以后，两边出席不动产记录机关提出记录的申请，并直接回答记录官员的询问”（见梁慧星等：中国物权法草案建议稿，（社会科学文献出版社2000年版，第147页）的提

24、法，而这种程序正是德国式权利记录制的重要特点。）更不能假想，在主张采纳某种不动产物权变更模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变更模式相适应的不动产记录模式。（注：王利明教授最近几年来在不动产物权变更模式上主张意思主义、在不动产物权记录制度上主张权利记录制（见王利明主编：物权法专题研究，吉林人民出版社2002年版，第314页以下）。尽管王利明教授关于在不动产物权变更模式上采纳意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利记录制并非是与意思主义相适应的记录制度，因此除非他同时支持契据记录制，不然该观点即难以成立。只是，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并无显现这一矛盾（参见王利明等

25、：中国物权法草案建议稿，中国法制出版社2001年版，第6-7页）。）考虑到我国不动产记录法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者要紧以土地记录规那么为蓝本分析我国不动产记录制度的现状（其他法律法规中的类似条文以注释形式附后），然后在基础上论述当前我国不动产记录与不动产物权变更立法间的关系和以后立法对二者的和谐思路。我国现行不动产记录制度的特点是：1. 不动产记录的申请程序和记录机关的审查方式。土地记录规那么第6条：“土地记录依照以下程序进行：（一）土地记录申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册记录；（五）颁发或改换土地证书。”城市房地产治理法第60条也强调房地产权属记录须经土地治

26、理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产记录制度采纳的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地利用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全数土地利用权出让金后三十日内，持土地利用权出让合同和土地利用权出让金支付凭证申请国有土地利用权设定记录。”关于其他不动产权利变更的情形，土地记录规那么第27条至第30条也别离规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请记录。（注：类似条文有城市公有衡宇治理规定第11条；城市私有衡宇治理条例第7条；城市房地产转让治理规定第7条、第15条；城市房地产抵押治理方法第32条；城市衡宇租赁治理方法第15条。）可见，我国法律是将债权行为明白得为不

27、动产权利变更的缘故，且记录机关应当审查债权行为的真实性。2. 强制记录。土地记录规那么第22条：“设定土地利用权、所有权和土地他项权利，必需依照本章规定向土地治理部门申请记录。”第32条：“依法变更土地利用权、所有权和土地他项权利，必需依照本章规定向土地治理部门申请记录。”第62条第2款第一句：“土地利用权转让、抵押和出租应当以土地记录文件资料为准。”再结合城市房地产治理法第60条、第61条和担保法第41条的规定来看，我国现行不动产记录制度采纳了强制记录主义，不动产物权变更不经记录不发生效劳。（注：类似条文有土地治理法第11条、第12条；城镇国有土地利用权出让和转让暂行条例第25条、第31条、

28、第35条、第36条、第41条；城市公有衡宇治理规定第10条、第12条；城市房地产转让治理规定第7条；城市私有衡宇治理条例第6条；城市房地产抵押治理方法第30条、第31条、第35条；城市衡宇租赁治理方法第13条、第14条；丛林法第3条第2款；草原法第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采纳了任意记录主义（土地治理法第14条、第15条），能够说是一个重大的例外；但如果是以为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，那么这一例外也不复存在。）3. 记录簿编制及其着重点。土地记录规那么第60条：“土地记录卡以街道（乡、镇）为单位，按街坊（村）及宗地号顺序排列组装土地记录簿。”“宗地分割的，在

29、原土地记录卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地归并的，以归并后的宗地号顺序排列。”（注：类似条文有城市衡宇产权产籍治理暂行方法第15条、第16条。）显然，我国现行不动产记录制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对记录簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。4. 不动产权利证书。城市房地产治理法第60条规定，土地利用权和衡宇所有权的取得和变更均由土地治理部门颁发、改换或更改有关的证书。土地记录规那么第19条、第37条也有相似的规定。土地记录规那么第65条还规定：“土地记录卡是土地记录的主件，也是土地利用权、所有权和土地他项权利者的法律依据；土地证书是土地记录

30、卡部份内容的副本，是土地利用者、所有者和土地他项权利者的法律凭证。”（注：类似条文有城市公有衡宇治理规定第8条、第9条、第12条、第13条；城市私有衡宇治理条例第6条；城市房地产抵押治理方法第34条；城市衡宇租赁治理方法第16条、第17条。）可见，我国的不动产记录中存在权利证书的交付，而权利人持有的权利证书是记录簿的“部份内容的副本”。与国外不动产记录制度的三种模式相较较：我国现行的不动产记录制度与托伦斯制有必然相似的地方，与契据记录制完全不同；至于权利记录制，因记录机关应审查债权行为的真实性，故与瑞士式较为接近，与德国式不同。另外，我国法律对不动产记录的公信力和错误记录的补偿机制无明确的规定

31、，尽管在不动产记录中有权利证书的交付，但权利人持有的权利证书只是记录簿的“部份内容的副本”，这些都使咱们无法确切地指出我国的不动产记录制度究竟属于托伦斯制仍是瑞士式的权利记录制。这种情形的产生，主若是现行不动产记录制度的形成带有自发性，而非以体系化方式理性设计而成。相对而言，鉴于我国不动产记录制度采纳的是记录强制主义，又没有设置专门的补偿基金，这就与托伦斯制的不同点较为明显；至于现行制度中存在着权利证书的交付，那么因我国仅凭权利证书并非能真正确认不动产权利的归属，当事人还须查阅不动产记录簿才能做到这一点，故权利证书不是不动产记录簿严格意义上的副本，而只能被以为是一个技术性的问题，不阻碍咱们对不动产记录制度模式归属的大体判定。换言之，我国现行的不动产记录制度属于瑞士式的权利记录制（但在某些具体规定上还不完整）。相应地，我国现行法上的不动产物权变更模式也确实是债权形式主义。需要指出的是，以上结论仅涉及现行制度是如何的（“突然”），并非针对以后应如何改革（“应然”）。关于后者，笔者持一种较为灵活的态度：一方面，从历史的角度看，各国的不动产记录制度具有较大的持续性和稳固性，一经确立就极少发生全然的改变。例如，大陆法系中法国与德国在不动产记录制度上各自的特点能够追溯