超越哈特-德沃金之争法理学中的方法论难题

1、    超越哈特-德沃金之争:法理学中的方法论难题                             近三十年来，许多英美法哲学教程都是围绕着“哈特-德沃金之争”来组织材料的，这一争论的起点是从德沃金在1967年发表对20世纪英美法理学中开天辟地的著作哈特在1961年发表的

2、法律的概念的批判开始的。关于哈特对那场争论的最后评述，我们现在可以从1994年出版的法律的概念的后记中看到，而德沃金从1986年法律帝国一书出版以来没有再发表关于那场争论的任何实质上新的评论。现在似乎是回顾那场争论的恰当时机，并应当追问这样的问题：哈特-德沃金之争是否能够在21世纪的法理学教程中起到与20世纪一样的组织作用？我倾向于（尽管不能完全确定）从否定的角度来回答这一问题，我能够设想一种没有哈特的巨作作为中心的法理学的未来。然而，对于现在的我以及其他一些人来说，我们是在哈特-德沃金之争问题上冒险，因为那一争论已经有了明确的胜利者，以致德沃金对哈特的批判的启发性价值现在都处于怀疑之中。我急

3、于添加的观点不是说法律实证主义仍然没有遇到挑战，而是说我们现在面对法律实证主义者时的问题已经完全不同于德沃金当时的著名问题了。我将争辩说，这些问题都将归入两个主要的范畴：第一，对承认规则的内容的正确说明以及它与法律权威的关系；第二，法理学的适当的方法论。我还将用较少的篇幅说到哈特和拉兹的争论，因为他们是内部的争论，发生在一些共享的实证主义者的假定背景之下。按照我的观点，方法论争论至少当它被芬尼的自然法与自然权利所萌发的挑战的重新评价而得到规范是非常重要的：它承诺要显示有一种相关的情况，在其中法律和道德是不可分离的，这挑战了法律实证主义者的方法论假设。如果理解法律概念的事业要求我们对法加以实在的

4、道德评价，则这证明了法的道德基础问题不能被看成是可以与法的本性问题从概念上分离。法律实证主义确实赢得了部分胜利，如芬尼自己已经承认的，当他注意到实证主义无论是哈特式的还是拉兹式的都对“任何有能力的律师所说的都是施加了法律要件的系统内有效的法律”这一命题给出了一种可靠的说明。按照芬尼的观点，这一理论不能做到的是解释“法律的中心情形”，这对于任何引人注目的法的理论都是不可宽宥的缺陷。任何一种方法论都蕴含了被提议的实质的法律理论的正确性，并且这就使得哈特的实证主义成为哈特-德沃金之争的胜利者，这也使得法哲学家对方法论问题重新加以注意。此处正是法律实证主义的一个新的弱点之所在。在第一部分，我将回顾哈特

5、-德沃金、哈特-拉兹之间的争论，这一回顾是基础性的，那些熟悉辩证法的人可以跳过这一部分。第二部分，我转向法理学中的方法论问题。在这一部分，我将论证5个命题：第一，德沃金的建构性解释学并没有对法律实证主义提出中肯的挑战，因为它完全是一种逻辑上的“诉诸问题”的谬误；第二，对实证主义的中肯的方法论挑战来自于芬尼，并且德沃金自身需要芬尼式的论证模式来激发他的解释理论；第三，实证主义者能够回应和击败这种方法论的挑战；第四，实证主义者也能够否定芬尼式论证的最新版本佩里的版本；第五，Dickson试图在方法论实证主义（或哈特的描述主义）和芬尼的立场之间保持一种中间立场（他称之为“非直接的评价性法律理论”），

6、这被证明为一种失败。最后，在第三部分，我转向了一场更大的关于方法论的争论，它在认识论、心灵哲学以及伦理学上都有一定的影响。此处，从第二部分开始，我将指出描述主义者对芬尼的批判可能存在的弱点，并从完全不同于法理学中的方法论难题这一路径进行辩护。一、哈特-德沃金之争与哈特-拉兹之争哈特和德沃金之间的争论是从德沃金1967年的论文“规则的模型”（The Model of Rules）开始的，德沃金在这篇文章中将哈特的观点归结为四点（当然，德沃金不赞同所有这四点）：法是由规则组成的，所谓规则不同于德沃金所称的“原则”；法律规则是由“承认规则”所确定的，即它的检验与其内容无关，而与其谱系有关；在规则不能

7、涵盖案例的时候，法官有自由裁量权；在法官有自由裁量权的情况下，没有一方具有获胜的先在的法律权利。众所周知，德沃金除了在最后一点以外几乎在所有的方面都误解了哈特的观点。哈特并没有说，当法官有自由裁量权（是哈特意义的自由裁量权，而不是德沃金所说的意义上的）的时候，争端的任何一方都没有获胜的权利。他在法律的概念中并没有排除这样的可能性：在一些法律系统中，德沃金所称的“原则”这一标准有法律约束力。他并没有认为，他的承认规则的说明中有任何事情阻止了对法的有效性进行内容基础上的检验。尽管在有些情况下，哈特认为规则如果如哈特意图的那样从宽泛的意义上讲包括了德沃金所称的“原则”不能控制案子的结果，法官有自由裁

8、量权，但是，哈特的自由裁量权学说事实上并不能被德沃金所说的“强”的或者“弱”的自由裁量权之间的区分来解释。这后一点保证了进一步的评论。德沃金区分了强的自由裁量权（即，当一个法律决定者不是简单地受到由权威所发布的行为标准集合约束时的自由裁量权）与弱的自由裁量权（即，法官有断案的标准，只是不能够机械地应用这一标准，法官可以使用自己的判断）。德沃金认为，一旦我们认识到法律可以包括他所说的原则的时候，弱的自由裁量权就既是微不足道的，又是不可逃避的。所以，实证主义需要辩护的自由裁量权原则就是自由裁量权的强的版本。德沃金辩护说，一旦我们承认了原则是法律的时候，那么，就不会出现法官不被权威标准约束的情形。确

9、实，他们在应用诸如“没有人会从自己的过错中受益”这一原则的时候，法官实际上是在做自己的判断。但是，我们知道，无论原则什么时候被包括的时候，它都是只有弱的自由裁量权。对自由裁量权做强弱区分的人是德沃金，而不是哈特。这似乎模糊了而不是说明了哈特认为有自由裁量权的原因。哈特不一定认为，在自由裁量的案件中，法官要被非权威性标准约束：事实上，可能存在约束性的标准使得可能性决定的范围变窄了。然而，尽管权威性标准限制了可能性决定的范围，但是，仍然存在一些地方，现存的法律无论是“规则”，还是“原则”不能表明任何决定是正确的，如此情况下，法官必须行使“创立法律的权力”。将原则介绍入权威性法律标准的范围并不能削弱

10、这种可能性，因为原则像规则一样，可能是不确定的，特定的案件事实属于原则中起作用的语词的意义的边缘。如，规则“公园里不允许车辆进入”应用于小型摩托车的时候可能就存在着不确定性，当原则“没有人能够从自己的过错中获益”被应用于继承人故意的行为导致被继承人死亡的时候也是如此。通过类比推理，或者诉诸于特定的法的一般目的“确实能够减少但是不能消除所有案例中的司法造法的场合”，因为在任何疑难案件中，支持竞争性类比的不同的原则可以表达自身，并且法官将经常不得不在它们之间做出选择，就像一个尽职尽责的立法者一样，依赖于他们对“什么是最好的”问题的认知。如果说“规则模式一”是由于导致哈特澄清自己的观点而变得有名，那

11、么，德沃金的1972年的论文“规则模式二”引起了哈特改变他在1961年的书中首先提出的“规则的实践理论”。按照1961年发表的这一理论的强的版本，任何一个义务要在一个社会里存在，就必须是一个“社会规则”，即，在那一社会的个体之间存在一种汇聚性行为的实践，这些个体从“内在之点”看是接受这种行为规则的，即，他们接受它作为一种标准，为自己行为提供合理性理由，并批判那种偏离这种行为模式的行为。德沃金认为，这一理论的强的版本是太强了：那些说“我们有不吃肉的道德义务”的素食主义者并不是断定了“不吃肉是所有个人的一般实践”。1825年的美国废奴运动也是如此。这一运动断定说，“不蓄养其他人并使之成为奴隶”是我

12、们的义务，这并不是断定一种汇聚性行为模式的存在，而不管人们是否从内在之点接受它。因此，哈特现在说，规则的实践理论仅仅只有在当“一个群体的人已经接受了这一规则并将使自己的行为和规则一般的一致”时才适用。由此，哈特知道，实践理论并不是对个人道德或社会道德的可靠的解释。但是，哈特认为，实践理论是传统的社会规则包括承认规则的可靠的说明。它实际上是一种司法的习惯性规则，仅当在法庭中应用和在确认法律的实践中起作用时才被接受。对于德沃金指责的“如此的说明仍然不能够解释一个规则是怎样产生一个义务或者理由”的观点，哈特反驳说，德沃金混淆了“那些诉诸于规则的参与者一定相信存在着和规则一致的好的道德理由”和“一定实

13、际存在着如此的好的道德理由”这两种主张之间的区别。很遗憾的是，哈特甚至在他的法律的概念的后记中都一直鼓励着这种混淆。规则的实践理论与描述性法理学的事业是一致的应当被看成是仅仅陈述什么样的社会实践是真的，而不是陈述引起社会实践的实际理由。而当哈特说到一个群体对规则的一般服从作为社会成员已经接受规则的理由的一部分时，他就正好招致了德沃金的误解：这使得它听起来似乎是说汇聚性行为的事实是或者必须是行为的理由。但是，哈特的“描述性社会学”所需要的所有东西都是一种非常弱的主张：一些谈论“义务”的存在条件仅仅是这样的事实汇聚性行为加上从内部观点描述的行为规则的接受。在对哈特的实证主义的早期批判文章之后，德沃

14、金苦心经营自己的审判理论和法的理论，按照这一理论，一个法律问题的最好的答案是那种与法律系统的制度史上最好的理论一致的那种答案。“最好的答案”是那种既解释了制度史上的最重要的部分，又能够提供最好的道德理由的那种理论。这一理论最早是在1975年的论文“疑难案件”中提出来的，接着在1986年的法律帝国中得以进一步发展。尽管德沃金通常是将这一理论看成是哈特的实证主义理论的竞争物，但是，事实上，德沃金改变了如此多的争论术语以致他主要是谈论过去的哈特。如哈特所说的，我与德沃金的法律理论概念的重要冲突并不明显。尤其是说，德沃金仅仅是假设了“一个法的概念必须解释我们当成法的东西是如何为国家的强制性力量提供一种

15、一般的理由的”。但是，哈特明显不接受这种假设，我们也不清楚别的理论家为何要接受这一假设。如哈特所写的：我这本书的目的是提供“法是什么”的一种理论，这种理论既是一般的又是描述性的。它是一般的，因为它不与任何特定的法律系统和法律文化相联系，而是寻找对作为复杂的社会和政治制度的一种解释性说明。这种制度虽然在不同的文化和不同的时代有不同，但是这种制度采用了同样的一般形式和结构，尽管在其上已经堆积了太多的误解和晦涩的神话我的说明是描述性的，因为它是道德中立的，它不需要通过道德和其他理由来为那种出现在我对之加以一般说明的法的结构和形式辩护，尽管对这些加以清晰的理解是非常重要的，它对于法的任何有用的道德批判

16、都是基础性的。然而，还有一个更重要的将自然法看成是实证主义的挑战看成是一种对描述性法理学所使用的方法论的挑战，芬尼的作品也是这样建议的，它是我们下面要转而论述的问题。二、法理学方法论：描述性法理学如何可能？当哲学家担忧“方法论”的时候，他们通常担心概念分析的有用性以及直觉的认识论地位。在大多数哲学分支中，直觉通常不起如此大的作用。从这一点看，法理学中的方法论争论一直是非常狭隘的和特异的：诸如佩里（Stephen R.Perry）, 波斯特玛（Gerald J. Postema）以及斯达夫罗波洛斯（Nicos Stavropoulos）等担心哈特所说的“描述性法理学”的人并不反对哈特的概念分析方

17、法，甚至也不反对法哲学中直觉的作用。相反，他们对哈特假设的法理学的方法论可以是纯粹的描述性的这一观点持不同的看法。这些批判者接受这样的观点：法理学是概念性的，是受直觉驱动的，但是不赞同佩里所称的哈特的“方法论实证主义”的特点，即不赞同哈特所说的“法律理论可以为特殊的社会现象，如法律提供一种规范性的、中立的描述”。现在，令人惊奇的是，这种方法论争论在哲学的其他地方是不能发现的，甚至在实践哲学的范围内也发现不了。佩里坚持说法理学是实践哲学的一个分支。为什么法理学本应当受到这种争论的折磨呢？尽管道德和政治哲学家仅仅在受到对概念与直觉的怀疑论困扰时才从事他们的事业。这是一个令人感兴趣的问题，无论是从社

18、会学的角度，还是从哲学的角度看都是这样。我们的尝试性假设是：这种不足根源于德沃金。在法律帝国中，德沃金提出了这样的思想：法是一种解释性概念。这等于说，在其他的事情中，除非我们理解了法的价值和法的目的，否则，我们就不理解法律。按照德沃金的观点，法的目的是为国家强制力的实施提供理由的。如果我们接受这一观点，那么，我们事实上就可以得出这样的结论：法理学不能是纯描述性的，因为对法的法理学说明必须将规范性融入被称之为法的条件之中。我将称这一情况为“法的规范性概念”。即，按照这一理论，法律概念将承载规范性的任务。德沃金的立场是：因为法是解释性概念，我们就可以推出，对于法理学来说，最适当的法律概念就是上述的

19、规范性概念。如果此处需要一个论证的话，它必须是从这样的主张法律是一种解释性概念开始的。然而，我们不清楚关于解释的主张能否符合这种要求。如拉兹所说的：对某物的解释就是对其意义的解释。许多哲学家（如果不是所有的话）都认为自己是在解释法律实践的本质特点以及解释法律实践与相关实践的关系哈特自己就试图解释法律所在的复杂的社会制度。如果说哈特和许多思想家并没有对“解释”一词像德沃金一样做详尽的考察的话，那部分是因为习惯指明了这一术语将如何使用，因为它们有望避免将这一理论与对解释的误读联系起来。简而言之，有关“解释”的论述不能真正地在德沃金的理论中起作用：一个人可以在不考虑将法的概念等同于规范性概念的基础上

20、来解释法的概念。真正的问题在于德沃金所说的法的规范性概念是否就是我们对法的解释。我倾向于哈特的观点：德沃金仅仅是改变了话题。规范性概念是法律的一个方面，但是不是法律的全体。因为我们都认识到法的存在是如此的不正当以致不能为强制力提供理由。事实上，德沃金没有论证为什么将法律看成是规范性的就可以解释最近的一些对哈特的“方法论实证主义”加以批判的人转向芬尼的原因。芬尼与德沃金不一样，他提出了一个论证，这一论证被最近的批判者所复活。从显示“芬尼是错误的”到显示“为什么最近的关于描述性法理学的方法论争论要停止”之间有很长的路要走。芬尼说：“一个理论学家不能只为社会事实提供理论性描述和分析，他需要参与到对人

21、类行为的评价工作中去。并且，如果他不参与到人类的评价工作中去，则他就不能理解什么是真正对人类有利的，什么是实践理性（practical reasonableness）即，关于人类将应当做什么的推理真正要求的” 。许多理论家不能做到这一点，“因为这些理论家描述的这一对象领域不能从社会生活和实践的其他特点中区分开来”。在诸如法律这种社会现象中（这一社会现象是由人类的行为和实践组成的），行为、实践等的理解只有通过理解它们的目的才能够真正理解，即，要参考它们的目的性、价值以及意旨。这后一种观察与哈特的描述性法理学没有任何不同，因为哈特也接受那种对社会现象加以诠释性限制的观点，即，对人类社会实践的可靠描

22、述必须参考实践中的人的行为来描述。一个人当然可以描述一个实践对于参与者所具有的价值，而不从事评估这一实践。如哈特所指出的：“描述可能仍然是描述，即使这种描述是对评价的描述”。因此，如果人们对描述性法理学有任何争议的话，则他一定是与这样的事实相联系的：“我们不能将法律从社会生活和实践的其他特点中巧妙的区分开来”。如芬尼所说：“有一种不可回避的理论要求：如果理论不是一种大量事实的垃圾式的堆积，则对其意旨与重要性的判断必须做出” 。甚至对一些纯粹的描述性法理学的支持者，如拉兹和哈特而言，他们相信，理论仅仅是关于法的重要特性和意旨的。但是，芬尼问道：“这种重要性是相对于何者而言的？是从什么角度而言的？

23、”按照芬尼的观点，这些评估的视点是一种实践性的东西，即，一个人可以按照这种观点来行动和做出决定。哈特和拉兹武断地（芬尼语）将自己在法律方面的注意力限定在“内在之点”那种市民将法律看成是行动理由的观点而顽固地拒绝从内在之点进一步区分“边缘”和“核心”意义。与这种强硬的拒绝不同，芬尼说道：理论家自身的评价对于我们选择那些对人类生活中的某些方面加以描述的概念是必不可少的和决定性的。因为理论家不能确定他所遇到的对象的中心案例，除非他能够确定实践理性的真正需要是什么。关于法律，理论家要理解和描述的最重要的事情是理论家从实际的角度对何者对法律更重要作出判断。事实上，处在本节中心的非推论性的东西反映了 佩里

24、、 波斯特玛和斯达夫罗波洛斯著作的一种综合观点。用芬尼的话说，这种非推论发生在我所称的从“陈腐的真理”到“讨论中的评价包括决定实践理性的真正要求是什么”的主张的变动过程中。我将这种陈腐的真理看成是后库恩和后奎因时代的哲学的无可争议的遗产：根本就不存在如此的假设性的、完全没有理论的事实调查，如此等等。我们来区分一下认识论价值和道德价值。认识论价值确定了我们在理论建构和理论选择过程中有真理倾向的决定物：证据的适当性、简单性、尽可能少地损害已经较好确立的理论框架和方法（方法论保守主义）、说明性的一致，等等。尊重这些价值（甚至一些明确的实用主义价值），我们就会得到知识。道德价值是那种与实践理性问题有关

25、的价值，诸如，我们应当如何生活，一个人对另一个人的义务是什么，一个人应当服从和支持什么样的制度，等等。问题是我们在进行理论建构时是否除了参考认识论价值以外，还要参考道德价值，这些是否是必不可少的？描述性法理学在回答“不”的同时接受了陈腐的真理论。描述性法理学认为，认识论规范单独就足以为法理学调查划清界限。我们以一个类比的例子来说明这一问题。如果我们要对“城市”这一概念作一分析，无论怎样，我的分析要能够反映伦敦、纽约、东京、巴黎等城市共有的特点。那些不符合这一典范例子（芬尼称之为“中心案例”）的概念分析就不是“城市”。下面我们就设想两个人物关于“城市”概念的对话，一个是“自然城市理论家”（NCT

26、），一个是“描述主义者”，即描述性概念分析的支持者。NCT：你是怎样知道这些地方纽约、东京、巴黎具有“城市”概念的分析性特点的？换一句话说，这些是你所分析的“城市”的“中心情形”吗？描述主义者：是的，因为它们是我们概念的典范情形，那些不认为纽约、巴黎是城市的典范情形的人将不会像我们这样使用“城市”这一概念。NCT：谁给你这种认为“城市”概念的使用是不正确的权利的？如果你不从实际的观点思考城市真正是什么，你能够排除这种概念的不一致的使用吗？描述主义者：实际上，我必须说那些否认纽约、巴黎是城市的人错误地使用了概念，我对调节语言和概念的时间不感兴趣。就像我对理解真正的城市是怎样的不感兴趣一样。如果你

27、说的存在大量的不一致的使用概念的情形，则我就要重新命名我的城市概念了。实际上，不论你称呼它什么，纽约、伦敦等地方有许多共同点，这些共同的地方我们把它抽象出来，指称“城市”这一概念。我关心的这些地方有哪些共同性，我不关心你称呼它什么，它们通常被称为城市。NCT：那不是要诉诸于统计意义上的一般用法吗？描述主义者：是的。那是解决这一术语的意义的最好的办法。关键之点是世界上确实存在一些地方，他们所具有的重要的特点使得我们称之为“城市”。NCT：哈哈！对于“重要的”、“富于成果的”等词，你已经使用了一些价值判断，因此，你的计划并非真正的是描述性的。描述主义者：这些概念就像化学或认知心理学一样是描述性的：

28、我们中没有一个人能够否认陈腐的真理：我们的主题不得不从可能的经验性考察来划界。认知心理学家使心理个体化，并且断定说，当主体接收到感官的刺激的时候，大脑中枢神经的反应就是由许多描述性数据的相关的东西参与的。我们用认识性价值，如，简单化、一致性，等等将世界切开。在某种程度上，没有一个计划是“纯”的描述性的。NCT：但是，你需要比认识论规范更多的东西，你需要政治和道德规范以便为你的认识对象划定范围。然而，你难道能够不参考一些你应当如何生活的实际问题来谈论“城市”这一概念吗？描述主义者：我不能这样。当问你这些实际问题的时候，我们需要理解城市、郊区以及农村之间的区别。你所谈论的实际问题是寄生在以认识论标

29、准为基础的划分之上的。这些标准如：（1）统计学意义上的一般用法：大多数人都称呼伦敦和巴黎为城市，而不是郊区。（2）证明的恰当性：经验揭示存在这种人类生活的形式，它拥有高密度的人口、精巧的公共交通系统、高度的社会行为，等等。（3）解释上的一致性：如果我们对（2）中描述的现象有一个统一的说明，而不仅仅将它们看成是一种不同于乡下的、具体的、原始的事实，那么就能够说明“城市”这一概念。这些认识上的考虑非常自然地让我们将“城市”和“农村”、“郊区”区分开来。人类应当怎样生活是另一个完全不同的问题。NCT：确实，你不得不承认这样一个事实：人类已经以城市的形式组织他们的生活，而另一些人仍然生活在农村和郊区，

30、这反映了这些人的实际的兴趣和实际的判断吗？描述主义者：当然，在我的计划里没有任何的东西要求我们否认社会生活的形式社会世界被分成了城市与郊区，学校与医院，法律系统与不正式的社会规范系统，等等。但是，我们不是对社会生活的世界的病因进行探究。我的目标是对我们发现的东西作一个满意的描述性说明。现在，描述主义者在由城市这一概念向法律概念转换的过程中遭遇到任何不好的东西了吗？确实，我们在追问法律系统的某些例子是否是公正的和值得服从的时候遇到一些问题，就像我们问“城市”中的生活是否是令人满意的以及有益于人类的繁荣一样，那是一种完全不同于“法”或者“法律系统”是什么的一种描述性问题。当问到更加实际的问题的时候

31、，对于我们来说，似乎不得不处于将法律从其他的规范控制形式中划分出来的立场之上。佩里尽管经常可以追溯到芬尼在最近的著作中采取了稍微不同的论证。 佩里将法律哲学描述为主要是关心“法律的规范性难题”的。事实上，他认为，解释“给予法律理由”即，法律的规范性是法哲学的中心任务。但是，这一强的主张的理由是什么呢？佩里认为，法的规范性难题包括诸如此类的问题：法的义务概念将如何被分析？主张超乎某人之上的权威是何意？这些问题需要纯描述性的答案：法的义务的分析和法的权威性的说明。当然，正在讨论中的概念是规范性的，但是用佩里的话说，这些概念所要求的正是对这些规范性概念的描述性说明。现在奇怪的是： 佩里自己发现，哈特

32、甚至对法律义务没有分析。哈特在法律的概念这一主要的文本中都没有论述法律的规范性。如佩里所注意到的，哈特的义务的社会规则理论不过是一种描述性的陈述，这些陈述使用了义务的概念而不是分析了法律的概念。哈特的描述性说明区分了两种社会实践：仅仅是由于习惯而采取的汇聚性行为；行为人自己发现有义务从事的行为。后一种实践才是法律这种社会现象的中心。但是哈特的真正对手，斯堪的纳维亚的现实主义者不能将自己从习惯性行为中区分开来，因此，不能揭示法律这一社会现象。因此，哈特的描述性陈述对于他的理论的目的是足够的。对于 佩里来说，从描述性陈述变成对法进行道德评价的理论性主张的唯一方法就是不断地误读它。因此， 佩里关于法

33、的规范性难题的描述是明显的描述性的，它将这一难题描述为：法律事实上强迫我们以它预定的方式行为吗？他对这一问题的看法是：这一问题是实践理性的哲学范围内兴起的问题，他的解决不可避免地要求规范性和道德性的描述。这是一个完全不同的问题，按照哈特的观点，对这一问题的回答不要求对法律概念进行分析。因此，佩里的难题不是简单的哈特的难题。几乎所有的 佩里的论证都利用了一种低频的滑动：从关于规范性的描述性问题到真正的规范性问题，尽管这两者事实上是一样的。佩里的回答并不比拉兹要好。实证主义对“要求有超越另一者之上的权威”实际上有所说明。 佩里的文章中就有这样重要的段落：拉兹对服务于权威概念的论证从本性上讲是属于道

34、德上的。如果他是正确的话，则无政府主义的权威就是错误的。拉兹所说的为合法性设置道德条件的理论是暗含在法律概念中的，因此拉兹的法的理论实际上就是政治哲学，它和德沃金的整体性阐释理论（它既是法的理论，又是政治哲学）形成一种竞争关系。这一段落中的每一个句子或者是错误的，或者是模棱两可的。首先，拉兹没有论证说权威性概念是道德上有吸引力的，或者道德上有好的后果的。他只是主张说，那是我们的概念，是一种描述性主张；第二，拉兹对权威的说明是较好地与无政府主义的理论国家，或者更精确的说是国家的法律，从来没有它所宣称的道德权威相容的，因为拉兹的主张是：所有的法律都要求道德权威，但并不是说它们实际上有权威。按照拉兹

35、的术语，无政府主义理论认为，法律总是不能满足一般合理性理论（Normal Justification Thesis），拉兹的权威理论或者法律理论从来不排斥它；第三，拉兹的理论认为，法律必须满足合法性的道德条件，如果它要引起义务的话。拉兹的理论认为，仅仅那种是法律的东西才要求权威，并且由此会主张引起义务，但不一定是实际引起义务。后一个主张不是政治哲学的一部分，而是对法律的概念和法律权威的描述性分析。确实，如果描述性法理学必须回答实质的道德和政治哲学问题如，什么应当做，人们应当服从一个什么样的法律，等等，那么，它就不是纯描述性的。佩里论证的难点在于他想将后一种问题看成是描述性法理学实际要问的问题。

36、但是，这不过是他误读了他所批判的目标。我想说的是描述性法理学是可能的。最近，迪克森（Julie Dickson）在阐明拉兹的观点时论证说，在描述性法理学和德沃金、芬尼的法理学之间有一种中介，这就是迪克森所说的“非直接的评价性法律理论”（indirectly evaluative legal theory）。我认为，事实上，这种法理学不过是描述性法理学的一个例子，不过是迪克森所称的“元理论”的一种应用。简而言之，在描述性法理学和规范性法理学之间没有概念空间迪克森通过引用拉兹的话来提出自己的非直接的评价性法律理论。拉兹说：法律理论对我们理解社会有帮助。但是，如果我们进而断定说，一个人依据理论性的成

37、果为指导而成功地分析法律概念，这就不正确了。如果是这样的话，人们就可能错误地分析许多概念。“法律”是理解了它的人所使用的一个概念，我们不能自由地选择任何有丰富成果的概念。法律理论的主要任务是通过了解人们是如何理解法律的来帮助我们理解社会。我们要区分暗含在这一段话中的两个关于概念的主张。一种是我们所说的“自然类型的概念”，这种概念的外延是通过科学证实的手段的较好证明而确定的。另一个是“诠释性概念”，这一类概念满足下面两个条件：（1）它起一个诠释性作用，它表明人类是如何使得他们自身和自己的实践被变得可以理解的；（2）它的外延是通过诠释性作用而确定的。注意，许多自然类型的概念起着诠释性作用，如，“金

38、子”在资本社会，“水”在许多宗教的洗礼仪式中，“狼皮”在密歇根（密歇根大学的福神）。我们不将这些概念看成是诠释性的，我们并不将他们的外延通过其所起的诠释性作用而固定。如，狼皮是一种生物学范畴，它并不受密歇根的居民和足球爱好者赋予它们的意义的影响。现在，如前面的引言中说到的，拉兹的主要主张就是：法是一个诠释性概念。这一主张被过去的100多年的法哲学家所赞赏，当然，斯堪的纳维亚的现实主义学者除外。哈特对我们为什么要诠释性地看待法律这一概念有一个著名的论证：我们不能将法律从人们的习惯的社会实践中区分开来。我们假设这一观点是正确的。换一句话说，如果不能标示那种区别，则将可能导致对法律理论的一些解释性说

39、明的失败。如果这样，我们就可以重述前面引用的段落中的拉兹的观点如下：按照拉兹的观点，社会科学成果不是分析法律概念的可靠性的标准，因为法律概念是一种诠释性概念，而科学的成果是与自然类型的概念相关的。当然，我认识到这已经超出了拉兹在前面明确的论述，但是，这是明确这一问题的唯一的途径。因为，在一方面，人们不清楚为什么丰富的科学理论仅仅适合于自然类型的概念，除非人们认为科学理论仅仅有自然类型的概念在其范围之内。在逻辑实证主义的全盛时期，人们可能会说，唯一的科学上值得尊敬的概念是那种外延与物理科学概念一样的概念。但是，逻辑实证主义最终衰落了。尽管科学理论中可以有诠释性概念，但是，我们不清楚迪克森为什么说

40、元理论价值对于法学来说是不够的。至于作为诠释学概念目标的法律理论，必然是一种详尽的、简单的以及一致的理论即一种描述性可靠的理论，它必须能够说明这一概念是如何被别人用来理解它们的。迪克森自己举出的中心例子罗马天主教仪式的不可知论说明清楚地说明了我们根本就不需要认识论价值来说明诠释性概念。下面就是迪克森所说的话：设想一个不可知论的观察者，他想理解他参加的罗马天主教集会。为了成功地完成自己的任务，这个观察者将不得不从事评价性的工作。因为为了理解这种集会，他不得不理解“对于公众来说什么是最神圣的”。这就需要对各种各样的参加者所做的事情进行评价，就需要理解这些事情的含义。这个观察这就不得不对“哪一个参加

41、者的行为是最重要的”、“哪一个偶像和观念是最重要的”做出评估。这一观察者对这一集会中的人哪一个是重要的判断和评价不是通过评价这一人物是好的还是坏的、正确的或者错误的而做出判断；相反，这一观察者的评价是通过这一集会中的参加者所起的作用来理解的。这包括这个人对集会的人在道德和精神上的贡献的理解。这个不可知论的观察者自己可能不享有其他参加者一样的价值观，他也不对参加者的行为是错误的或正确的持某种立场。在这一例子中，我们将罗马天主教的“集会”看成是一种诠释性概念，它的外延是通过这些参加者的理解来确定的。认识论评价要求我们在集会的理论中要加入集会的人物“重要”和“有意义”这一特点。这反过来又要加入集会中

42、的人如何理解他们的“重要性”和“有意义”。按照迪克森的陈述，这并不要求我们关注理论家如何评价这一实践。因此，作为结果的理论是“非直接的评价性的”，仅仅在微不足道的意义上说明了诠释性概念的外延，我们必须参加到评价性实践之中。这不是简单的术语上的问题。尽管迪克森称这一理论为“非直接的评价性理论”，而我仍然认为它是诠释性概念的一种描述性理论。因为迪克森的中心理论认为，在哈特和芬尼、德沃金的理论之间有概念上的空隙。我与迪克森的不同主要是在理论家的态度和对评价的作用的认识不同。唯一的问题是理论家为了产生一个关于对象的理论，它必须从事道德评价。迪克森，像每一个描述主义者一样否认这一点。因此，他的“非直接的

43、评价性法律理论”不能和任何道德评价理论竞争（Moral Evaluation Thesis），因为他的回答和描述性理论一致。这一迷惑来源于这样的事实：迪克森像拉兹一样认为科学理论建构中的认识性评价不能适应诠释性概念的独特特点。三、哲学方法论：自然主义转向按照我的观点，法哲学家们在法学方法论上一直有错误的争论：法哲学实际上是描述性的，就像实践哲学的许多其他分支一样有一个重要的描述性成分。关于法理学的真正担心不是说它是描述性的，而是它依赖于两个中心的论证装置概念分析和诉诸直觉那是一种认识上的破产。按照主流的观点，从一开始（从柏拉图到卡尔纳普，再到（克里斯多夫皮科克（Christopher Peac

44、ocke）,一个概念的每一分析都不可避免地受到预定的分析的集合体的限制。但是，后奎因时代，我们认识到，分析-综合的区分不能反映认识论上的区分，而是反映了一种社会-历史上的区分。哲学家很久以来就认为，一些真理是必然的，而另一些是偶然的。在20世纪，在逻辑实证主义的影响下，人们采取了这样的区分：一些陈述从意义上讲是真的（必然真），另一些陈述从事实上讲是真的（偶然真）。前一分析真理才是哲学的范围，后一综合真理是经验科学的范围。奎因认为，这种区分不能持续不变：从原则上看，所有的陈述都对经验负责，或者相反，所有的陈述都可以在面对顽固者的经验时而得到保持，也可以在我们调整关于世界的图像时得到维持。因此“意

45、义真”和“事实真”之间、“必然真理”和“偶然真理”之间没有区别，这是一种社会历史事实。在历史考察的任意点上，存在一些陈述，这些陈述纵使面对顽固者的经验性证据的时候也不能放弃，而另一些陈述只要与经验性证据相冲突，我们就非常愿意放弃。如果没有分析性真理那种先天的真理，由于意义而真的范围，则哲学性沉思的经验范围有多大就不能确定。如果所有的主张按照经验性证据都是可以修订的，则所有的问题就不能归之于经验科学的范围吗？哲学也许是经验科学的抽象性的、反思性的分支。如果分析性陈述消失了，则概念性分析也就消失了，因为任何概念分析都容易受到后天的理论建构的影响，哲学必须在与经验科学合作的基础上一起成长，它不是自然

46、科学主张的仲裁者，而是对经验科学知识的陈述加以概要性澄清的一种反映性尝试。甚至当代著名的概念分析方面的拥护者弗兰克杰克逊（Frank Jackson）在深入调查的基础上，也承认奎因的批判在哲学上的重要性，并呼吁缩小哲学领域概念分析的作用。按照杰克逊的观点，概念分析是通过“诉诸那些由直觉所揭示的、有关正在讨论中的概念的最明显和最核心的东西”，“揭示正在讨论中的概念的民间的理论（folk theory）中的某些事情”。“民间理论”是对概念的“一般”理解，部分是明显的，部分是暗含在谈话和思维的通常方式之中的。值得注意的是，杰克森特别批判了概念分析的“非中庸的角色”，即“在确定世界像什么样的问题上，它

47、给了直觉太大的空间”。杰克森说道：“民间理论问题不存在神圣的东西”，“它已经很好地为我们服务了，但是并不是说，它服务得如此之好以致对它加以改变就将导致不合理。” 既然已经承认了这么多的东西，那么，是什么东西被保留了下来呢？如杰克森所说的，概念分析已经变得难以从盖洛普民意测验这种形式的臭名昭著的描述性社会学中区分开来。事实上，杰克森明确地说过，如果有必要则他提倡对各种人就不同的事情的反应作严肃的民意测验。但是，这似乎混淆了概念分析和词典编纂之间的界限。因为词典编纂难道不是为了追溯概念和术语的统计学上的一般用法吗？而较好设计的民意测验难道是为了指向一般用法的模式吗？当然，杰克森将反击那种认为民意测

48、验将起作用的观点。他说道：当我们从事形而上的思考的时候，我们要问的问题是在语言之中形成的。并且由此，我们需要留意语言的使用者使用术语的情况。当领赏者在寻人的时候，他们不是追求招贴广告而是找人。但是，如果他们不留意寻人广告中的需要找寻的人的特点，则它们将不能走得太远。这些特征给他们以目标，或者说确定了他们需要寻找的主题。但是这使得概念分析和词典编纂之间的界限变得更加模糊：辞典编纂者难道不用留意他们使用的单词的日常用法吗？按照这一说明，哲学难道仅仅就是美丽词藻下的词典编纂吗？词典编纂是重要的，但是带有严重的地方的和私人的特点。按照拉兹的观点，如杰克森所解释的，分析法理学主要是解释法律特点的，它试图

49、离析那些使得法律如其所是的法的特性。这种类型的一个成功的法律理论是由下列命题组成：（1）必然真的命题；（2）能够可靠地解释法律本性的命题我使用的“法律的本性”这一概念指的是法律这种现象必须展现的本质特性。一个使用概念分析表达必然真理和说明本质特点的法理学理论将包括概念分析作为最基本的形式，因此，这一理论将不能从杰克森那里寻找到安慰物。并且更严重的是，如此一个方法依赖于这样的假设：奎因关于分析性这一问题的观点基本是错误的。在最近，如此的理论要求一些明确的辩护，如果我们严肃地看待法理学考察的结果的话。现在我们再来看一下直觉这一概念。按照杰克森所推荐的概念分析的“中庸”形式，我们依靠我们的直觉来对可

50、能的案例进行预定的概念分析。像许多其他的人一样，杰克森将葛弟尔（Gettier）的知识分析的反例看成是“真的信念的证明”。但是，我们知道，得益于乔纳森魏因伯格（Jonthan Weinberg）、 肖恩尼科尔斯（Shaun Nichols） 和史蒂芬斯蒂奇（Stephen Stich）的经验性工作，葛弟尔的反例仅仅反映了某些文化中的某些社会经济团体具有知识上的直觉这一人类学事实。葛弟尔没有强调知识的特点，尽管他注意到了某些社会团体中的某些人共有的认识论上的直觉。但是，为什么这些直觉这么有用呢？并且，在缺乏激进的认识论相对主义的情况下，这些直觉如何强调了知识的必要条件和认识论合理性上的本质特性？

51、 由魏因伯格等人提出的批判引起了强烈的反应。很大部分的原因是他提出了对“一知半解的相对主义者”（sophomoric relativist）那种大家熟悉的哲学精灵的复仇。这个激进的大学二年级的学生说道：“好，那仅仅是你对法律（获者知识，或者道德）概念的看法”。让我们以罗伯特卡明斯（Robert Cummins）对精神内容理论中的外在主义者和内在主义者之间的争论的严重曲解为例：以目前的内容理论（theory of content）中的“双胞胎地球”（Twin-Earth）为例（具有不同外延的同一概念依赖于人们思考这一概念的环境来确定其外延）。内容理论的研究者视这一问题为是与直觉相关的。普特南主义

52、者将这种情况视为允许在信奉者内部有一个生长的内部运动的过程。那些不拥有同样直觉的人不被邀请加入同一运动。这种选择容许事情向前运动，但是这会付出一定的代价。因为大多数非哲学家不拥有同样的直觉，内容的结果性理论（the resulting theories of content）对他们没有太大的作用。将普特南的良心理论看成是内容理论的一个入门条件将会使得结果性理论变成无关的。我们必须知道，直觉上的如此一致并不简单地是选择的结果如果我们忠实于自己的直觉，则我们不得不面对这样的事实：选择如此的后果可能在当代哲学中非常普遍。我们有任何理由说法哲学已经免除了这种指责呢？几乎不可能，尤其是不能针对在这一领域

53、占完全的统治地位的牛津学派。我不是说这种优势地位是未被证明为正确的。很明显，从20世纪50年代到目前为止，牛津学派在一定的程度上仍在法哲学中处于统治地位，但是，这种职业和知识上的统治地位可能被卡明斯意义上的“选择结果”夸大了。但是，在另外的时候显示魏因伯格等人对认识论上直觉的批判在法律上有同样的作用是成问题的。让我们假设卡明斯的观点是正确的：我们还有什么别的选择吗？卡明斯，一个哲学上的自然主义者，在直觉的哲学可靠性问题上提出了下列选择：如果目前的物理学理论是真的和解释性的，那么，我们就可以放弃在时空特点问题的直觉，并转而问道：对于哪一种动物而讲，时空是必须的。如果目前的认识论是真的和解释性的，

54、则我们就可以放弃我们在具象性内容上的直觉，转而问哪一种具象是必须的。我将这一理论作为“自然主义方法”的一个例子。它是由两个互为补充的理论组成：实体论（Substantive Thesis）；关于“什么是存在的”以及“我们能够知道什么”的理论，没有一个什么比成功的科学理论更重要了。方法论（Methodological Thesis）；就哲学是关于“什么是存在的”以及“我们能够知道什么”的理论而言，它必须作为一种成功的科学理论而起作用。确实，自然主义方法的本体论根本就不是一个先天的真理，它也不是由诸如奎因及其继任人等自然主义提出来的。这一理论曾被广泛地否认，并且它不仅仅是被后现代主义者和英国的教授

55、们否认。从历史的观点看，它几乎不具有争议性。我们的后启蒙主义时代的本体论是压倒性的、实体性理论（本体论）的产品。在它的顶部是所有先天分析形式、概念和直觉的哲学轨迹的记录，这些尤其不受到鼓励。康德将它看成是先天的，他认为，空间必然有一个欧几里得的几何学所描述的结构，随后的物理学家显示这种直觉是错误的，如辛迪卡（Jaakko Hintikka）最近说的：就经验现实而言，原始的事实是：直觉没有任何特别的认识论地位。它们不承载任何机械的理由，无论它们在主观上多么有说服力。从认识论角度看，它们处在聪明的猜想的水平上或者亚里斯多德的常识的意义上。道德自然主义从这一历史中抽象出来的东西是：选择一个形而上的或

56、者认识论意义上的唯一的可靠理由不是因为它是直觉上明显的，而是它方便我们构筑世界的后天理论。康德的以及别的人的直觉被诅咒，人们已经证明了物理学可以用来对空间的结构作一种非欧几里式的说明。按照自然主义理论，哲学没有特殊的考察世界的方法，它仅仅是经验科学的抽象的和反思的部分。法理学中的自然主义前途现在成了一种真实的、具有争议性的问题。我此处并不试图解决这一问题。相反，我想回到第二部分的问题。因为如果卡明斯的担心是可归纳的我们应当怀疑这样的观点：法哲学中所说的直觉优于认识论中的直觉，那么，它能够用来精确的支持芬尼对描述性法理学的批判吗？毕竟在第二部分中，描述性法理学的辩护开启了一个相当不严厉的符咒：我

57、们是在描述“我们”的概念。我们必须赞同芬尼的观点，毕竟我们不得不按照非认识论的标准来区分我们的理论对象，这些对象必须符合实践理性的需要。我们急于得出这一结论的理由有二。首先，我们仍然没有显示我们关于“法”的概念就像我们的知识概念一样是说明性的。也许统计的频率加上其他的认识论价值足以为传统的法律概念分析计划服务。第二，并且是更重要的，以上提出的可供选择的结论回避了对难题的卡明斯式的解决。现在，方法论实证主者，如哈特有两个竞争对手：一是芬尼式的批判者，他们认为认识论价值并不足以为我们的法理学研究对象划界；另一是自然主义这一批判者，他们认为认识论价值，加上哈特的概念分析方法以及诉诸直觉的方法根本不能

58、传递相关的结果。因此，现在我们有两个解决方法：一是芬尼的方法，它将法律的道德评价看成是为法理学的研究对象划界的方法。另一是卡明斯推荐的自然主义方法，它包括实体和方法论理论。如果我们将法律理论看成是关于法的本质特点的理论，则方法论问题现在就很明显：在指出法律的本质上是什么的问题上，我们难道只有两种选择：要么诉诸伦理学，要么诉诸科学吗？我认为答案是非常清楚的，但是，那是一个完全不同的论证。                   &#

59、160;                              注释:     Ronald Dworkin, "The Model of Rules I" in Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977).H. L. A. Hart, The Concept of Law, Penelope Bulloch & Joseph Raz (eds.), (Oxford: Clarendon Press, 1994).John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Cl