论商标的显著性doc

1、 本科学生毕业论文 题 目（中文）： 论商标的显著性 （英文）： Research on Trademark Distinctiveness 姓 名： 学 号： 院 （系）： 专业、年级： 指导教师： 2014年 4月 20日目 录绪论1一、商标显著性的概述2（一）商标显著性的概念2（二）商标显著性的分类3（三）商标显著性在商标法中的地位4二、我国商标显著性认定的现状分析及存在的不足5（一）对显著性的界定不全面5（二） 对地名商标的认定不合理6（三） 未将具有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入注册范围7三、域外立法关于商标显著性的规定考察与借鉴8（一）美国对商标显著性的规定8（二） 欧盟主要

2、国家对商标显著性的规定9四、完善我国商标显著性相关制度的立法建议11（一）完善对商标显著性的认定11（二）完善对地名商标的认定11（三）将具有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入注册范围12结论13参考文献14致谢15 论商标的显著性摘要：从商标显著性的认定，我国商标显著性认定的现状分析及存在的不足，域外立法关于商标显著性的规定考察与借鉴，完善我国商标显著性相关制度的立法建议。这四个方面出发，对商标显著性进行研究。希望通过这篇文章能够加深对商标显著性本质的理解同时为完善相关的商标法律制度及商标司法实践提供理论支撑。 第一部分，阐述商标显著性的概念，并进一步分析显著性的本质，从而指出显著性在商标

3、中的核心地位。 第二部分，分析商标显著性认定的现状并且指出目前我国商标法关于显著性的不足 第三部分，介绍域外立法关于商标显著性的规定，主要是介绍欧美国家关于商标显著性的立法，并且指出值得我国借鉴的地方。第四部分，立足于我国关于商标显著性相关立法现状，提出完善我国商标显著性相关立法。其一，完善对商标显著性的认定，其二，完善对地名商标的认定，其三，将具有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入注册范围。关键字：商标 显著性 商标保护Research on Trademark DistinctivenessAbstract: In this paper, from the cognizance of t

4、he trademark of significance, the analysis of the current status of trademark distinctiveness cognizance and the shortage of outside investigation and reference of the legislation on the provisions of the trademark distinctiveness, legislative Suggestions of perfecting our country's system of tr

5、ademark distinctiveness related. These four aspects, the study of trademark distinctiveness. Hope that through this article to deepen understanding the nature of the trademark of significance at the same time to perfect relevant trademark legal system and trademark judicial practice to provide theor

6、etical support. The first part, the paper expounds the concept of the trademark of significance, and further analysis of the nature of significance, and points out that significant in the core position in the trademark. The second part, analyzes the present situation of trademark distinctiveness tha

7、t and pointed out that at present our country about the significance of the trademark law The third part, introduce the extraterritorial legislation on the provisions of the trademark distinctiveness, mainly introduces the European and American countries legislation about the trademark of significan

8、ce, and points out that the place is worthy of reference for our country. The fourth part, based on the present situation about trademark significant legislation in China, put forward the perfect our country trademark significant legislation. First, perfect of the cognizance of trademark distinctive

9、ness, second, the perfecting of the cognizance of topographic trademarks, third, and will be of significant single color trademark and non-visual trademark included in the scope o Keywords:The trademark significant Trademark protection f registration.本科学生毕业论文绪论显著性对于商标而言意义重大,它是一个“标志”能够成为商标的必要条件,决定了一个

10、“标志”能否取得商标权。商标显著性的理论意义在于显著性是商标保护的灵魂，是商标法律制度的一项重要内容，它与商标法的一些基本制度如商标权的取得制度，商标侵权制度，驰名商标的特殊保护制度具有重要联系。商标是显著性是贯穿商标法的一条主线。实际意义：随着科技文化的发展与进步，人们生活水平的显著提高，市场上的商品成千上万，甚至同一类的商品也不计其数。面对众多的商品，消费者可以通过商标来识别商品的来源，从而迅速的做出选择。商标正是经营者和消费者之间的信息桥梁。为了是区别于其他商品，各种各样的商标应运而生，其中，一些的单一颜色商标、动画商标、声音商标也随之产生。然而我国现行的商标法对这些特殊的商标还没有加以

11、保护，现有的保护制度还不够完善。因此，本选题的研究具有深刻的理论及现实意义。国外早已有学者开始对商标的显著性加以研究，并且指出了这一领域的难题与对策。如美国商标法著名学者谢克特教授在其论著商标保护的理论基础指出“商标的保护仅仅建立在消费者混淆的理论前提上是不够，因为这些情形的真正损害是通过使用在非竞争性商品上，逐渐将商标的特征和它在公众头脑中的印象削弱或分散”。他主张“保护商标的独特性应当是构成商标保护的唯一合理基础”。独特性是商标显著性的应有之意。美国学者在美国专利季刊中就声音商标是否能申请注册进行了分析，认为具有显著性或者获得了显著性的声音可以注册。但是国外的研究还是存在不足，我国不能照搬

12、国外的理论，将其直接适用于我国的法律之中。国内学者也已经对商标的显著性进行研究，我国学者黄晖在商标法一书中就指出了商标的显著性认定的五项原则，一是结合商品和服务认定原则，二是结合相关公众认定原则，三是结合实际使用原则，四是整体认定原则，五是考虑公共利益原则。我国学者魏森的颜色商标及其审查标准研究，其主张可以把颜色作为商标加以注册并保护。我国目前对商标显著性的研究还不够透彻，深入。还需进一步对商标显著性加以认定并深入研究。笔者认为，我国应该结合我国实际情况，借鉴国外是立法经验尽快完善商标显著性的相关法律制度，扩大对商标的保护范围及力度。对商标的显著性的认定应该更加完备，扩大对商标的保护范围，把具

13、有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入商标的保护范围。在本文的分析过程中，主要采用了比较分析法，案例分析法，调查研究法，实证分析法。比较分析法全文几乎贯穿于全文的论述过程。例如，对商标显著性进行界定是将关于显著性的各种字典含义，文字表述进行比较分析并进一步对显著性与独特性进行对比分析。又如 ，在分析我国显著性认定现状时，与欧美国家的立法现状进行对比。更加清楚地了解目前我国显著性还存在的不足。案例分析也是本文常用的分析方法。通过查阅和分析相关的案例选取了一些具有典型代表的案例，从不同的侧面分析商标的显著性。例如，通过“红河”商标案阐述我国对地名商标的认定存在的不足。除了这些主要的分析方法，根据具

14、体情况还有运用定性分析，多种分析方法交叉运用。一、商标显著性的概述（一）商标显著性的概念1、理论界对商标显著性的界定从显著性的词源来看，显著性的英文有“distinctive and particular” （英国商标法中在使用）。“distinct”有“明确的、清楚的、和不同的”之意，“distinctive ”具有“特殊的、独一无二”的意思，“distinctiveness”是名词“distinctive”。“particular”有“非一般、特殊的、特别的”等意思，“character”的含义则有“质量、性能、特色”。1在汉语中“显著”这个词中的“显”有“显露、显示、表现”的含义，“着”

15、有“显明、鲜明”的意思，“显著”则是“明显突出、与众不同、与相区分”的含义。虽然用词不同，但是显著性都包含了特殊，特别，鲜明，与众不同的含义。在理论界一般认为商标的显著性是指商标的经营者提供的商品或服务与其它经营者提供的商品或服务相区分的属性。商标的显著性包括了标识性和区别性，商标的标识性是指标记使用在商品上，标记的本身能不能起到区分不同商品的作用 。商标的区别性是指与其它经营者提供的相同商品后服务有所区别，与众不同。台湾学者将显著性分为四种学说：一是构成要件说，即认为显著性是商标构成要件，二是外观构成说就是认为显著性应为商标构成要件，并且商标同样本身应该是特别显著，三是商标注册要件说，即商标

16、图样需要具备显著性，具备了显著性便可以申请注册。2四是自他商品识别说，商标应该具有特别显著的特点，能够与其它商品相区别。商标应具有的标识性和区别性这两个方面，这种标识性和区别性就是商标的显著性，两个方面都不能少，缺少任何一个方面都是不完整的。2、法律上对商标显著性的界定目前，各国的商标法和国际组织并没有直接、明确的对商标显著性下定义，而是间接地揭示了显著性的内涵。例如，英国商第一条规定：“在本法中商标指在任何能够以图示表示的，能够将某一企业的商品或者服务与其它企业的商品或服务区分开来的标记。”，3美国兰哈姆法第45条规定“ 商标一词包括一个人使用的或者一个人在商业上真诚使用意图的并且申请在本法

17、建立的主注册薄上注册的，用以对其商品包括独一无二的产品，与他人生产或销售的商品予以标识和区别的，并标明商品来源的任何文字、名称、图形或组织。”又如，我国商标法第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”4再如，TRIPS 第15条规定：“任何能够将一个企业的商品或者服务与另一企业的商品或者服务区别开来的标志或者标志组合，均应能够构成商标。此种标志，尤其是包含有个人姓名的词、字母、数字元、图形要素和色彩组合以及诸如此类的标志组合，应有资格注册为商标。若标志没有固有的能够区别有关商品以及服务的特征，则各成员方可将其通过使用而得到的独特性作为或给予

18、注册的依据。”5通过上述各国以及国际组织对商标的规定可知，组成商标的关键是具备标识企业商品或者服务出处并使之区别于其它企业的商品或者服务的属性，这也就是商标的显著性。一个标志只有发挥标识和区别的功能时才能构成商标。商标具有标识性和区别性是显著性必不可少的要件。（二）商标显著性的分类1、固有显著性和获得显著性商标显著性跟据产生的原因不同，可分为固有显著性与获得显著性。固有显著性是指标示本本身所具备的显著性。而获得显著性是指通过后天的使用所获取的显著性。在此基础上，美国法院根据商标与其所标识的产品之间的联系程度不同，将商标标识分为五种类型：臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标(a

19、rbitrary marks)、暗示性商标（suggestive marks）、描述性商标（descriptive marks）、通用名称（generic marks）。6其中，臆造性商标是指完全为了作为商标使用而杜撰或者选出的词语。7例如：“DOVE（德芙）”、“LOreal（欧莱雅）”等都是属于臆造性商标，把它们作为商标使用时，不会与其它已经使用的商标发生混淆，所以臆造性商标具有非常强的显著性。任意性商标则是使用与其所表述的商品或者服务没有特别联系的词语作为商标。例如：“晨光”文具、“现代”汽车等等，“晨光”、“现代”这一类词汇，公众一般不会将它们与文具和汽车联系起来。使得商标拥有较强的显

20、著性。暗示性商标是指消费者能从某种商标获取该商品或者服务的信息的商标。8例如“立白”（洗衣粉），“飘柔”（洗发水）等等。描述性商标是指对商品特征用途、大小、性质等进行直接描述，本身不具有显著性，不能够直接注册为商标，除非在使用中已经获得了显著性才可以申请注册，获得法律的保护。9通用名称是一类产品的普通名称，不能作为商标。如“自行车”牌自行车、“打印机”牌打印机。因为通用名称不具有显著性，通用名称的使用对竞争者和消费者都会造成不良影响，因此，通用名称不能注册为商标。102、事实上的显著性与法律上的显著性依据不同的角度可将商标显著性分为事实上的显著性与法律上的显著性。从消费者的角度来看，特定标志所

21、具有的标识和区别的性质称为事实上的显著性。固有显著性和获得显著性也是从消费者的角度考虑的，它们都属于事实上的显著性。从竞争政策角度出发，看是否需要使用竞争对手的标识，如果在市场中的其他竞争者也需要使用这种标识，即使消费者将特定商标标识与特定经营者联系起来，该标识仍然没有获得法律上的显著性，无法获得注册。这种分类是从商标所有人和公共利益的政策衡平出发，有利于防止垄断并且促进市场公平竞争，维护市场经济的秩序。（三）商标显著性在商标法中的地位1、商标显著性地位的逐步确立随着消费者的生产规模扩大，需要通过中间商来购买商品，在这一时期，政府控制了商业贸易，商标是政府和行会控制商业活动的主要工具之一。这时

22、期，商标称为“管理标志”又称“责任标志”。政府要求生产者必须在特定的产品上使用特定的标志，并且不能随意的改变已经使用的标志，从而加强了对生产的资格的控制，并且这些标识必须具备标识和区别的属性。商标起到了追究瑕疵产品生产者以及确认其责任的依据。随着政治经济的不断发展，政府对商业的控制也越来越完善。商标作为管理的功能逐渐退化转化为“财产标识”，以保护消费者的利益，维护商标权人的利益。这一个过程中，商标显著性逐渐成为商标保护的核心。从二十世纪初期开始，在大众传媒以及广告业的兴起，商标的功能不再仅仅是表示商品来源，它开始具有多重功能。比如，它代表一种文化、一种阅历，成为我一个人身份、品味的符号。消费者

23、购买某种的商品不仅因为它源于特定的生产者或者具有一定的质量，而且因为他是某一品牌的产品，是一种文化，代表着一定的身份。例如“Chanel、Doir、LV”它们代表着高雅、奢华。消费者除了喜爱产品本身，更加认同的是品牌所代表的精神以及形象。美国谢克特教授提出“保护商标的独特性应该构成商标保护的唯一合理基础。”11他指出商标法仅仅建立在消费者混淆的前提基础上是不够的。他的理由是“所有这些情形的真正损害通过将商标使用在非竞争商品上，逐渐商标的特点及其在公众头脑中的印象削弱或分散，越是显著的商标，它对消费者的影响越深。”商标与特定商品之间是需要保护的，是贯穿商标权产生、保护和消亡的一条主线。2、商标显

24、著性地位的理论依据学者对商标显著性核心地位的理论依据主要有“伦理道德说”、“经济信息说”、“符号分析说”。伦理道德说认为作为商标的文字或者符号不能损害他人或者社会公共利益，不能违反道德或者带来其它不利影响。商标应该是公平竞争的手段。经济信息说则认为商标是一种商业信息的压缩文件，起到了缩小交流成本和简化购物流程的作用。商标减少了消费者搜索成本以及节约了交流费用。12符号分析说认为商标本身是一种符号。它是19世纪初期美国的皮尔士和瑞士的索绪尔提倡的。皮尔士认为符号由符形或者表征符、解释项和对象构成。索绪尔认为符号是一种心理表征，并且是概念和音响形象的结合。符号分析说保护商标权不仅仅是为了保护符号更

25、重要的是保护符号与所指向的商品或者服务之间相互依存的关系，而这样相互依存的关系是通过商标的显著性来实现的。二、我国商标显著性认定的现状分析及存在的不足（一）对显著性的界定不全面1、我国目前对商标显著性认定在商标法上显著性是抽象而不确定的概念。我国商标法对商标的显著性规定主要体现在第8条、第11条、和第12条。其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。包括文字、图形、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第8条、第9条

26、的规定则是从正面要求商标应当具有显著性。第11条第1款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其它特点的；（三）缺乏显著特征的；第2款规定：“对前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第12条规定：“以三维标志申请商标注册的，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需要的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”第11条第一款和第12条是从反面对显著性进行了规定。不具有显著显著性的商标不得注册为商标。2、我国目前对商标显著性认定存在的不足从上述规定可以看

27、出，我国对商标显著性的规定有了很大的进步，并且规定了可以通过使用获得显著性。但是，仍然存在一定的不足。笔者认为，我国现行商标法对商标显著性特征并没有明确的要求，规定的过于广泛、概括，含义范围不过明确。第9条规定的“便于识别”这一概念不太明确，没有同一的标准。在实践中给商标授权机关带来了一些麻烦，同时也给商品经营者带来了不便。此外，从本法第8条规定可知，我国对显著性的界定是采取“商标功能说”即从商标的功能出发，认为商标显著性应具备识别不同的商品或服务的属性。而根据商标法第52条规定关于商标侵权又是采取的“构成要素说”来界定商标的显著性，即从商标的构成要素出发，认为显著性是商标与其它商业标志相比所

28、具有的独特性。由此可见，我国对显著性的界定前后不一致、不明确导致显著性的内涵和外延不一致，并且造成了在商标审查中存在不同的意见。又如，第11条存在一些问题，从立法技术上看，第一款的三项应该是并列的，法律地位是一样的。那么第1款第三项是“缺乏显著特征”那么第一项、第二项则不属于缺乏显著性，但是本款所规定第一、二项是对缺乏显著性的具体化，所以该款存在矛盾。(二）对地名商标的认定不合理1、我国目前对地名商标的认定我国现行商标法第10条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标。但是，地名具有其它含义或者作为集体商标，证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效

29、。”我国法律规定有以下列含义。第一，县级以上行政区划的或有公众知晓的外国地名不得作为商标注册，县级以下行政区划的地名，非行政区划的地名或者公众不知晓的外国地名，能够注册为商标。第二，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名具有确定的含义并且该含义强于作为地名时的含义，而且不会对公众产生误导，可以作为商标注册使用。第三，地名可以作为集体商标，证明商标注册。第四，如果地名在商标生效前已经注册为商标的，继续有效，该地名商标到期依然可续展。2、我国目前对地名商标认定存在的不足笔者认为上述规定还存在一些缺陷。第一，第10条第2款的规定，只对县级以上行政区划的地名进行了保护，对县级一下的行政区划以及非

30、行政区划的地名没有纳入保护的范围。这一规定从法律角度上看违反了平等原则，立法给予了县级以上行政区划的地名的保护程度高于县级一下的行政区划地名的保护。而地名无论级别的大小，本身就属于描述性词语，是缺乏显著性的，因此在地名是否具有显著性能否作为商标注册应该适用同样的原则。第二，地名如果具有“其它含义”就可以注册为商标，而“其它含义”的概念过于宽泛，并且汉字的一大特点就是一次多义，概念模糊将给司法实践带来很大的困难。例如：“红河”商标案中对“红河”一次是否存在“其它含义”就存在分歧。一审法院认为“其它含义”应是除了作为地名使用外，还有具体明确，公众知晓的其它含有或者已经在公众约定俗成的其它用语。然而

31、，终审法院认为地名具有其它含义应该是：“该地名起到商标所应具备的标识功能。”由于对“其它含义”理解的不同导致“红河”的审判结果截然不同。第三，对欺骗性地名商标注册的防止，没有采取有效的措施。如果商品或者服务与地名标识没有任何关系，容易让公众产生混淆，该地名就不能起到区别其它商品或者服务的作用，这将会导致非法竞争者在自己的商品或者服务上滥用知名地名，消费者因此可能作出错误的购物选择，而且也会扰乱市场秩序。13（三）未将具有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入注册范围1、我国目前未将具有显著性的单一颜色商标纳入单一颜色商标注册范围我国现行的商标法规定了颜色组合具有显著性可以注册为商标，但是还未将单

32、一颜色纳入商标保护范围。主要是考虑到单一颜色易于混淆，人们目前使用的单一颜色数量稀少而且所以的商品或者服务大致都需使用到这些颜色来描述，颜色很快被用尽。这样会使的消费者很难通过商标对商品或者服务的来源作出准确的判断。某个企业独占一种颜色也会产生不正当竞争。然是，随着商标实践的不断发展，世界上主要的国家，比如，美国、德国等通过判例和司法解释的形式对单一颜色商标的注册加以肯定。单一颜色能够通过使用获得显著性取得注册。在实践中很少会出现两种相似的颜色被不同企业同时注册为商标，即使存在这种情况，两种颜色均同时获得显著性并且达到商标注册的要求的概率也很小。一种颜色申请注册商标，如果与已经注册的商标极其相

33、似，那该种商标就不能获得注册。如果两种两种相似颜色同时申请只可能一种颜色获得注册或者因为显著性存在问题都无法获得注册。所以单一颜色不存在易于混淆的问题。同样，颜色商标的特殊性使得其在注册时与传统商标不完全相同，缺乏显著性的颜色不能获得显著性则不能注册为商标。这样不可能迅速的使颜色用尽，并且随着科学技术的发展人们能够更加准确的认识颜色，能够供企业注册的颜色，数量也会越来越多。但是，我国目前立法未将单一颜色纳入可注册范围，这一点必然会使得对商标保护的不全面。我国有必要将单一颜色纳入注册范围。2、我国目前为将非视觉性商标纳入可注册范围我国现行商标注册范围仅限于“可视性”的标志，对于非视觉性标志在我国

34、不能注册为商标。非视觉商标主要包括了听觉商标、味觉商标、触觉商标。并未将非视觉性商标纳入我国商标法的保护范围是我国目前立法的不足。随着社会的进步、科技的发展，将非视觉商标纳入商标法的注册范围具有一定的必要性和可行性。美国、澳大利亚以及欧盟等国家在法律上都规定了视觉商标的合法性。例如美国全国广播公司（NBC）的开播声音，因特尔的芯片广告音乐都被作为非视觉商标注册成了商标。能够标识企业商品或者服务出处并使其区别于其他企业的商品或者服务即具有商标的功能。可视性商标具有该功能，非视觉性商标也同样可以具有该功能，甚至比可视性商标的显著性更强。企业可以通过视觉商标区分产品并且通过非视觉性商标加以辅助。这样

35、更能彰显商品或者服务的来源，并且有利于市场秩序的正常运行。因此，笔者认为非可视性商标应该纳入商标法的范围予以保护。三、域外立法关于商标显著性的规定考察与借鉴（一）美国对商标显著性的规定1、美国目前多商标显著的有关规定美国目前对商标的显著性有关立法规定较为完善，从对商标显著性的界定、商标侵权的认定以及商标显著性丧失的认定等方面对商标进行保护。笔者将从以下几个方面对美国商标法进行阐述。第一，美国现行商标法第2条规定了“申请人对商品本身的描述；或者属于虚假、欺骗的描述，主要是对商品在地理方面的描述；或者属于虚假、欺骗的描述；或者单纯属于绰号的标志，不能注册为商标。”这条规定即说明描述性商标不能注册为

36、商标。申请人在注册之前已经获得显著性则能够注册为商标。这一规定为描述性商标获得注册打开了一扇门。同时，本法第15条规定：“以商品通用名称作为商标，不论是否通过使用取得显著性，将不能取得商标争议豁免权。”通过立法把通用名称完全排除在商标可注册的范围之外，使得对商标的保护更加完善，也有利于对商标权人的利益维护。第二，美国现行商标法第16条规定：“如果申请注册的商标和他人在先注册的另一商标非常相似，或者有人在该申请以前已经提出了申请，致申请人使用该商标与其他商品或者服务上可能引起混淆，该商标不予核准。”从该条规定可知，美国直接通过立法将“可能引起混淆”的商标排除在注册范围之外。判断“可能引起混淆”不

37、以“商标的相同或者近似商品的相同或类似”为前提。只要是存在混淆的可能，即使是在不相同或不相类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，也可能构成商标侵权。由此可见，商标显著性在消费者心中建立了商标与商品之间的联系，消费者能够通过商标准确的区分商品的来源。这样的标准对商标注册更加合理，也使得商标能够发挥其正常的功能。第三，美国现行商标法第14条规定“他人可以对已成为一种物体或者物质的一般说明的名称的商标”提出撤销申请。这一项规定，可看出，美国立法对商标丧失显著性有明确性的规定，商标丧失了显著性就会导致商标权人丧失商标权。我们知道商标的显著性并不是固定不变，它是动态发展的，确立丧失显著性制度有利于商标

38、更好的发挥其作用。2、美国有关商标显著性对我国的借鉴美国现行商标法关于商标显著性的规定对我国完善商标显著有关立法具有借鉴意义。第一，美现行商标法直接通过立法将描述性商标排除在商标注册范围之外，但是可以通过使用获得显著性，而我国立法没有明确规定缺乏描述性商标将不予注册，对于缺乏显著性的商标应排除在注册范围之外。第二，通用商标完全排除在美国商标法的保护范围之外，这一点对我国具有借鉴意义。我国立法有必要将通用名称完全排除在商标法的保护范围之外，这样使得对商标显著性的认定更加全面，有利于保护商标权人的利益。第三，关于确立丧失显著性制度可以借鉴美国的相关立法。对显著性的丧失加以明确的规定有利于发挥商标的

39、功能，也能更好的维护市场经济秩序。（二）欧盟主要国家对商标显著性的规定1、欧盟主要国家对商标显著性的规定欧盟共同体商标法关于商标显著性的规定有，第4条规定：“共同体商标可以由能用书写表示的任何标志，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成，只要这些标志能够将一个企业的商品或者其他企业的商品或者服务区别开来。”第7条规定：“缺乏显著性的商标，不得注册。如果要求注册的商标通过使用，在有关商品或者服务上已具有显著性，则上述规定不应适用。”规定对不具有显著性的描述性商标不予保护，明确排除在商标注册范围之外。同时，也规定描述性商标可以通过使用获得“第二含以”具有了显著性而获得注册

40、。德国商标法第6条第1项规定：“一切标识，尤其是包括人的姓名在内的文字、图片、字母、数字、听觉标识包括商品或者包装的形式的三维设计以及包括颜色或者颜色组合在内的其他装潢，只要适宜于把一个企业的商品或者服务与另一个企业的商品或者服务相区别，均可以作为商标收到保护。”法国商标法第L.7111条规定：“音响标记、造型标记以及颜色的组合或者色调均为商标标记的要素。”从欧盟主要国家这些立法规定可以看出，这些国家已经将单一颜色以及非视觉商标纳入注册范围，通过立法予以确定扩大了商标的保护范围。欧盟主要国家在认定商标侵权是，主要从商标的构成要素的角度出发，适当的考虑商标功能，规定了在相同商品或者服务上使用相同

41、商标为商标的侵权行为。还规定了,在“商标的相同或则近似、商品的相同或近似”的前提下，如果造成“可能混淆”将构成商标侵权。但是，在不相同或者不相类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，将不会构成侵权。欧共体商标条例第7条规定：“如果商标所有人在商标注册五年内，无正当理由未将共同提商标在共同体内正常使用，在注册的商品或者服务上的，或者连续终断五年的，可以撤销该商标。”第50条第1款之（b）规定：“如果由于商标所有人的作为或者不作为，商标已成为其注册是商品或者服务行业中通用名称，可以作为商标撤销的理由。”协调成员国商标法立法1988年12月12日欧洲共同体理事会第一号指令12条12款规定：“如果因

42、商标所有人的作为或者不作为，导致商标在其注册的商品或者服务的商业中成为常用称谓的，商标所有人丧失商标权。”上述立法可知，欧盟国家对丧失显著性的认定以及采取的措施与美国相关做法有所不同，欧盟采取分类处理。对于显著性丧失是由于商标权人连续不使用，使用不当等原因造成，将会使已经注册商标被撤销。但对由于其他非自身原因导致丧失商标的显著性，则不会被撤销。2、欧盟主要国家有关商标显著性对我国的借鉴欧盟主要国家关于商标显著性的有关立法对我国完善商标法具有借鉴意义。第一，对于不具有显著性的商标完全排除在商标注册的范围，同时规定了“通用名称”具有了“第二含义”即通过使用获得显著性可以注册予以保护。第二，欧盟主要

43、已经将单一颜色以及非视觉商标纳入注册范围，通过立法予以确定扩大了商标的保护范围。我国应该立足于我国的具体情况借鉴其他国家的立法优点适当的扩大商标的可注册范围，将单一颜色以及非视觉商标纳入商标法保护范围。第三，欧盟国家对丧失显著性的认定采取的是分类处理这对于我国确立相关丧失显著性制度具有借鉴意义。对于显著性丧失是由于商标权人连续不使用，使用不当等原因造成，将会使已经注册商标被撤销。但对由于其他非自身原因导致丧失商标的显著性，则不会被撤销。四、完善我国商标显著性相关制度的立法建议（一）完善对商标显著性的认定第一，明确缺乏显著性的法律规定。我国现行商标法第11条关于显著性的禁止注册条款规定的自由两项

44、，应该增加一些常见的缺乏显著性的情形，提供衡量显著性的标准，以免实践中造成分歧。以及对“缺乏与商品和服务相关的任何显著性商标”也应明确加以禁止。同时，对“通用名称”经过使用可以获得显著特征，并且便于识别的可以作为商标予以注册的规定应该删除。通用名称不具有显著性，并且通用名称注册为商标容易造成不正当竞争而且有违背商标法的基本原理之嫌。第二，明确将把“可能混淆”作为判断商标侵权的唯一标准。对“混淆的可能”认定应当以具有一般注意义务的消费者的认知作为标准，结合具体案件情况等多种因素予以综合考虑，商品或者服务是否相同或者近似的商标，如果又造成混淆的可能，应当认定为构成商标侵权。第三，确立商标显著性丧失

45、制度。商标的显著性并非一成不变，它是一个动态发展的过程。商标不会因为本身具有显著性并通过显著性获得注册，就可以永远的具有显著性。具有显著性的标志可能会由于商标的管理、使用不当或者其他因素，使显著性退化甚至是丧失。例如：“jeep”（吉普），已近演化成越野汽车的通用名称。并且域外主要国家的商标法也都对商标显著性丧失作出了明确的规定。因此，我国商标法也应尽快确立显著性丧失制度。笔者认为，可以借鉴欧盟关于商标显著性丧失撤销的规定。依据商标显著性丧失原因不同分别作出不同规定，由于商标权人连续不使用，使用不当等自身原因使得商标显著性丧失的应当予以撤销，对于因为其他非自身原因导致丧失显著性的商标，则要根据

46、情况加以分析，尽量维持商标权的稳定性。 （二）完善对地名商标的认定我国现行商标法关于地名商标的规定放在禁止注册的条款中，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标.已经注册的使用地名的商标继续有效。”第一，该条只将县级以上行政区划的地名纳入禁注的范围，对县级一下的行政区划并没有明确的规定。笔者建议在修法时应该进一步明确。第二，该条对地名如果具有“其他含义”就可以注册为商标，但是没有对“其他含义”的概念作出明确的界定。笔者认为“其他含义”应该是指该地名具有明显不同于地名的含义，容易被公众接收的意思，从而使该地名起到商标所应具有的标识性功能。第三，应该将欺骗性地名商标，排除在注册

47、范围没，不存在能够通过使用获得显著性的情况。将地名用作商标但是其商品却并未出自该地区，这种欺骗行为容易给消费者造成误会也会损害消费者的利益。应通过立法采取严格的措施对此种行为进行制止。（三）将具有显著性的单一颜色商标和非视觉商标纳入注册范围按照我国现行商标法第8条规定颜色组合商标可以作为商标注册，但规定单一的颜色缺乏显著性不能够作为商标注册。而且在商标审查及审理标准中也将单一颜色作为不具有显著性标志。商标法并没有规定单一颜色能够通过使用获得显著性而注册成为商标这一点是不完善的。美国和欧盟主要国家已经将单一颜色商标经过使用获得显著性纳入商标保护范围。“某一颜色经过长期使用已经被消费者同特定的产源

48、联系在一起时。” “如果该单一颜色商标使用于商品本身，而不是使用于商品本身，而不是使用于商品的包装，那么该单一颜色可能具有显著性。”在我国商标审查实践中也出现将单一颜色商标具有显著性加以认定并予以公告。例如：2003年7月英国吉百利公司申请将纯紫色的单一颜色作为“巧克力、巧克力饮料、非医用糖”，等商品的商标，。商标局予以了受理，对其提交的经过是使用获得了显著性的证据进行了审查，准予初步审定并公告。前述中笔者已经对将单一颜色作为商标注册并未违背商标法的原理进行了阐述，在此不再赘述。因此，笔者认为我国在对商标法进行修改时可以将单一颜色通过使用获得了显著性纳入商标的注册范围。目前商标法第8条规定：“可以注册的商标限制于可视性标志范围内，非可视性标准在我国不能获得商标注册。”即非视觉性商