西方国家公证制度及其启示(1)

1、西方国家公证制度及其启示（1）摘 要 西方国家公证制度的典型是大陆法系的公 证制度。大陆法系公证制度的核心和支柱为必须公证。在大 陆法系国家，必须公证已经全方位、深层次地介入到社会经 济生活的主要领域，是社会经济生活的稳定器。借鉴大陆法 系公证制度，我国应加快建立健全以国家实体法为依托，以 程序法为保障，以部门法律为规范的必须公证制度。关键词 普通法系；大陆法系；公证制度；必须公证 制度所谓公证制度，是指为了防止侵害合法权益和影响社会 秩序的结果发生，法律、法规和规章规定一些重大复杂的法 律行为、法律事实和文书必须经过公证文书才能成立并发生 效力的司法制度。本文拟在考察西方国家尤其是大陆法系国

2、 家必须公证实践的基础上，分析该制度对我国当前社会主义 法治建设进程中公证制度建立健全的启示。西方两大法系即普通法系和大陆法系的差别，一方面表 现在其传统和形式特征上，另一方面体现在其具体制度上， 体现在公证制度的有关方面。普通法系以英国中世纪日尔曼法为主要历史渊源和以 判例法为基本形式特征。普通法系国家如英、美等国形成了 以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发 挥出像在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作 用。在普通法系国家，基本找不到必须公证的制度化条文， 法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时， 公证人一般由律师兼任，且仅负有进行形式审查的法律责 任。因

3、而，普通法系的公证制度对社会生活参与的程度远不 如大陆法系国家。大陆法系以罗马法为主要历史渊源和以制定法为基本形式特征。在法律制度上，强调对公民权利的法律保护，并 通过委托一个特殊的职业群体，以特殊的方式，向社会提供 这种安全保障，这就是公证制度。在公证制度上，大陆法系 的司法理念是防治并重，因而，公证制度被定位为国家司法 的一项重要的预防制度。大陆法系的公证制度源于罗马法。在罗马共和国末期，产生了一种专门帮助当事人代拟各种法律文书，并在文书上 签字作证明的人，这种代书人制度被认为是现代公证人制度 的起源。在欧洲的大陆法系国家中，公证制度是重要的法律 制度。公证在社会民事活动特别是非诉讼领域中

4、具有无可取 代的主导地位，且公证人由专职人员担任，形成为一种专门 化的法律职业。大陆法系的公证制度在国际上被称之为“一 项成文法制度”。1公证制度在大陆法系国家的重要性， 可以通过有关数字加以证明。在法国，全国人口计5800万左右，其中，从事公证的专职公证人约7700多人，也就是说，每7500人中就有一名公证人。而且，公证行业的所有 从业人员高达5万多人，也就是说，每 1100多人有一名公 证工作人员。另外，国家公证部门每年出具的公证文书共达 4500多万份，也就是说，每个公证人平均每年出具公证书 5800多份。在意大利，全国人口计5700多万，有公证人5100 多人，每11000多人有一名公

5、证人；全国公证人每年办理公 证事务超过1000万件，平均每个公证人每年办理近1800件;公证业务收费也高达 5亿美元。在德国，全国有人口8200多万，公证人有 11000多人，每7400多人中就有一名公证 人。2大陆法系公证制度之所以在社会经济生活中占有很高 的地位，首先源于立法中必须公证事项分布范围广、数量多C200多年前的拿破仑民法典第 1347条就规定：一切 物价的金额或价额超过 150法郎者，即使为自愿寄托，均须 于公证人前作成书。此条款被称为必须公证制度的“先驱” 和“典范”。在此后近 200年里，德国、法国、意大利等大 陆法系国家，不仅用成文法形式极力完善必须公证制度，而 且在民事

6、法律中强调必须公证及公证的地位，不断扩大必须 公证的业务范围，提高其效力，使必须公证成为公证制度最 重要的基石。德国是大陆法系中与法国相并列的又一支系的龙头，它 以其法典“精密的逻辑性与智慧的稠密性而居世界首位”， 其公证制度历史悠久、规定完备、效用充分、佳誉卓著，为 许多国家进行公证改革所参照和仿效。德国公证法律体系的 完备性体现在实体法对必须公证内容的规定上。德国民法 典规定了大量详细而具体的必须公证内容。如在民法典总 则中规定，“法律采用书面方式的文件必须由作成人以亲笔 签名或以公证画押的方式签署”：“法律规定意思表示需经 公证的，意思表示必须以书面方式作成，且表意人的签名必 须由公证人

7、认证”，等等。3德国程序法对必须公证的效力也作出了详细的规定。德国民事诉讼法第726条规定:“依判决的内容、判决的执行，除债权人应提供担保外，尚 须债权人证明另一事实的成就者，必须有公文书或公证书的 证明，始得发给有执行力的正本”。3法国、意大利、比利时、丹麦、瑞典等大陆法系的其他国家，也从立法上对 必须公证的基本原则和大量事项进行了与德国大同小异的 规范。大陆法系必须公证制度的内容涉及诸多方面，归纳起 来，其必须公证事项主要包括公司活动、收养继承及其他婚 姻家庭事项、不动产事项、法律行为等内容。1、有关公司活动应当公证制度。大陆法系国家有关公司活动应当公证的规定，其公证对 象和内容，主要包括

8、公司章程及章程变更、公司的设立、注 册和登记、公司会议记录和决议、公司的转变、合并及财产 转让、公司发起人认购股份或缴付股款、公司股份转让行为 等方面的事项和行为。 德国、奥地利、丹麦等国家分别在 股 份公司法、有限公司法、公司改组法中对有关制 度作规定。意大利、荷兰、瑞士等国家在民法典或单行法如 债务法中进行规范。日本、韩国、比利时等国家，其有关规 定则主要体现在商法或商事法中。如德国股份公司法、有限公司法、公司改组法等法律，对公司的设立、 申报、登记，公司章程、董事会、监事会、决定审查人的选 任、股东大会的决议，公司的合并、分立、股票转让等，都 规定必须公证。2、有关收养、继承及其他婚姻家

9、庭事项必须公证制度。 有关收养事项，法律明确规定，收养子女应得到子女及 其生父母或监护人的同意，这些同意的表示应有公证证书； 被收养子女成年后，国家公证机关可以在特别情况下，根据 收养人的共同请求取消收养。有关继承事项，法律也有明确 的规定，遗嘱应当以公证书为之； 遗嘱的保管、交付与启圭寸、 确立和放弃继承权等须通过公证。在婚姻家庭事项方面，法 律同样明确规定，婚约和分居应当由公证书确认；确认亲子 关系应以公证证书证明；监护人的指定以及监护人的活动应 由公证机构确定；出生、死亡及姓氏使用须公证认证。 如德国民法典第1410条规定：“订阅婚姻契约，应当有当事 人双方同时到场，并有公证人记录之。”

10、瑞士民法典第 267条规定：“收养契约，以公证证书为之”。43、有关不动产事项必须公证制度。关于不动产事项必须公证的规定，主要体现在不动产所 有权的取得与放弃，不动产转让、买卖、强制出卖、赠与、 不动产的分割、使用，不动产的抵押、担保方面。法国民 法典第2127条规定，“协议抵押权，仅得在公证人两人 或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得 设定。”德国民法典第 797条规定，“使用证书的土地 债务能凭善意直接取得，其条件是提出一系列没有中断的公 证文书让与的证据。”44、有关法律行为必须公证制度。关于法律行为必须公证的规定，主要涉及买卖合同、财 产让与合同、财产租赁合同、赠与合同

11、、代理合同等法律。 如德国民法典总则中规定，“合同需作成公证书。”法 国民法典第1750条规定：“如租约非经公证作成或无确 定日期者，买受人不受任何赔偿责任。”4通过对大陆法系诸多国家公证制度现状的初步考察，我 们可以了解到，大陆法系必须公证制度表现出以下基本特 征：大陆法系必须公证制度是整个公证制度的核心，其地位 重要。大陆法系的公证条文，基本上都是有关必须公证的条 文，非必须公证的条文很少， 公证业务也以必须公证为主体。大陆法系必须公证制度涉及领域面广，层次深。必须公 证制度全方位、深层次介入社会经济的主要领域。大陆法系 国家将公司重要事项、婚姻家庭、民事继承、不动产转让等 日常生活发生量

12、较大、事关市民社会稳定和市场经济安全的 重要环节都纳入必须公证的领域，通过必须公证这一法律制 度和机制进行有效调节。必须公证的法律效力较高。大陆法系国家有关必须公证 的条文，虽然程序法中也有一部分，但主要体现在民法典、 公司法等主要实体法中，其法律渊源层次高，法律效力也高。必须公证制度在立法上分布广、数量多。据司法部律师 公证指导司编 20XX年版公证规章汇编统计，仅实体法 中有关必须公证的条文，德国有58条、法国有45条、瑞士有35条。大陆法系国家公证制度尤其是必须公证制度及其实践 于我国公证制度的进一步建立健全有诸多启示，经初步分 析，笔者认为至少有如下几点：1、我国应加快建立完备的公证制

13、度。作为一种外来法律文化，我国公证制度目前仍处于一种被“边缘化”的地位。建立完备的公证制度，已是我国目前 转变政府职能、发展社会主义市场经济的迫切需要。现代国 家的公共管理已经不再是由政府一家来承担。社会管理分工 的发展，导致了 “第三类”部门社会中介组织的崛起。社会中介组织承接着政府分流出来的一部分公共管理职能， 提高了社会管理的效率，减少了社会成本。比如，对于具体 的合同，如果由政府机构审查其合法性，必然带来政府人员 增加、财政支出增大、政府办事效率降低、行政诉讼增多等 一系列后果。如果将现在一些负责登记、鉴证、备案、审批 的政府部门的大部分事项划入必须公证的范围，即由公证人 承担以上具体

14、合同、章程、协议的审查，政府部门只凭公证 书进行公证，就可克服以上弊端。因此，把某些重大复杂的 实体性事务纳入公证范围，并成为政府部门审批某些事务作 出形式决定的必要条件，以法律手段调整之，这样有利于政 府职能的转变。同时，也有利于市场经济的健康发展。当然，公证会增加交易环节和交易成本，但却可以极大地保证交易 安全，它是出于交易安全需要而产生的一种法律保障制度。 而交易安全主要是指信用安全。正因为如此，号称自由经济 保护神的法国民法典，对不动产、公司事务、继承事务、 家庭事务等方面规定了必须公证事项，其后的大陆法系其他 国家的民法典也有类似的规定，并经200多年的历史证明，对于建立交易信用制度

15、、保障交易安全、促进社会经济发展起了不可估量的作用。2、我国公证制度应以大陆法系公证制度为基本模式。西方两大法系在公证制度的设计上存在明显的差异，各 自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。因此，我 国在根据本国国情，借鉴西方两大法系构建本国公证制度的 过程中，必须尊重两大法系各自公证制度的内在特性，避免 任意地割裂取舍。否则就会使公证制度自身充满矛盾，反而 与社会经济生活不相适应。我国公证制度时下的现状，与我 们在借鉴两大法系时没有充分考虑每个法系的内在逻辑性、 合理性和稳定性不无关系。我国在法制模式的选择上应主要 选择一种模式，或以一种模式为主，另一种为辅，切不可今 天学大陆法系，明天

16、又借鉴普通法系，搞得自己的法律体系 相互矛盾和存在严重缺陷。我国现行法律体系基本接近大陆 法系，而公证制度现状却接近普通法系，因此，在建立健全 公证制度及其公证制度改革上，将公证制度定位为以大陆法 系为主，要比定位为以普通法系为主，难度要小得多。特别 是我国日前处于社会转型期，各种社会矛盾比较多，也比较 复杂。大陆法系较之普遍法系有一个明显的优势，就是在法 律救济机制之外，还有一个预防机制，这就是公证制度。公 证制度在大陆法系国家享有社会稳定器的美誉。选择大陆法 系模式，建立强大的必须公证制度，十分有利于调解转型期 的社会矛盾。3、必须公证和公证制度的确立应以国家实体法为依托， 以程序法为保障，以部门法律为规范。公我国公证制度一直未能形成体系，特别是必须公证的领 域和法律条文太少，不能作为公证机构的支柱证源。据对 20XX年版公证规章汇编统计，涉及必须公证的文件仅 59份。现在公证界不少人把确立必须公证的希望寄托在 证法尽快出台上。借鉴西方必须公证的理论和实践，可以 发现仅寄希望于一部单行法典，由一部单行法典承载公证制 度的全部内容，在