电大本科商法复习指导中提到的案例

1、电大本科商法复习指导中提到 的案例电大本科商法案例题1 案例分析题（24 分）案情介绍 招商银行在第 30 类金融服务等服务项目上向商标局提出一卡通”商标的注册申请。招商银行 一卡通”指定使用 金融服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目，已经其长期使用与广泛宣传。商标 局认为，申请注册的商标 一卡通”用在所申请的服务上，直接叙述了 该服务的内容及特点， 故依据 2001 年 10 月 27 日修改前的 商标法第八条第一款第 （6）项和第十七条的规定予以驳回。招商银行申请复 审称，申请商标具有独创性和显著性。一卡通”是申请人最先命名并使用的。 一卡通”与申请保护的服务项目并无直接描述。 申请人与 一

2、 卡通”之间的联系已为公众所知晓，故请求核准商标注册。问：试分析商标评审委员会依据新 商标法如何裁定？理由是什么？。案例分析题（24 分）答：I.根据修改前商标法第八条规定，商标应具有独创性和显 著性，直接表示商品或服务功能等特点的文字、图形缺乏商标应有的 显著性，不能起到商标的识别作用，不能作为商标使用。新商标法对于这一条款作了较大的改动。根据该法第十一条规定，本身缺乏显 著特征的，经过使用取得显著得特征的”可以作为商标注册。（8 分）2. 从实际情况看， 虽然申请商标 二卡通”文字对其指定使用的 金融 服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目的特点有一定的叙述性，但经过申请人长期使用与广泛宣传，

3、 一卡通”文字与申请人之间建立了紧 密的联系，该文字已经起到了识别服务来源的作用。 而且，目前尚元 证据表明其他金融机构也在类似服务上使用一卡通”文字。申请商标经过使用已经取得了显著特征，并便于识别。一些对本商品或者服务 的特点有描述性的标志，虽然会因为缺乏商标应有的显著特征而在初 始阶段难以获得注册，但由于这些标志往往比较浅显，与商品的联系 比较直接，容易被消费者所认知。如果经过企业长期的使用和广泛的 宣传，使具有上述情形的标志与该企业建立了紧密的联系，消费者一见到某标志就会自然地想到是该企业的产品或服务，那么这一标志实际上就起到了商标的识别作用。（8 分）3. 在商标评审实践中，一直是承认

4、 经过使用取得显著得特征的”标 志可以注册为商标的，新商标法）涕一条的有关规定，则为上述 情形提供了明确的法律依据。本案中只有招商银行一家在金融服务上 使用一卡通”作为其服务的标志。为中国的相关公众普遍知晓，即具 有很高的知名度。使消费者在看到或听到该标志时，立刻能够与使用 该标志的经营者联系起来，从而起到识别商品或服务来源的作用。 因 此，申请商标可以初步审定。（8 分2、 南海出版公司于 2001 年 4 月与原告周海婴签订 鲁迅与我七十年图书出版合同，取得该书的专有出版权。合同第三条约定在合同有效 期内未经双方同意，任何一方不得将第一条约定的专有出版权利许可 第三方使用，如有违约，另一方

5、有权要求经济赔偿并终止合同。2001年 10 月 18 日，南海出版公司同意被告某报连载鲁迅与我七十年 一书。该报社自 2001 年 10 月 30 日至 2002 年 2 月 8 日，分 28 期转 载了鲁迅与我七十年一书的部分内容。在此期间，周海婴曾向该 报编辑部索要连载中个别期的报纸，并向其提供正误表。2002 年 3月 10 日周海婴向该报编辑部去函询问稿酬事宜，但始终未收到稿 酬。后周海婴以该报未经其许可刊载（鲁迅与我七十年，侵犯其享有 的修改权、发行权为由，诉至法院要求报社承担相应的民事责任。报 社称其行为已得到南海出版公司许可，而周海婴曾向该报编辑部索要 连载中个别期的报纸， 并

6、向其提供正误表、 询问稿酬等情况说明原告 知悉此事并认可同意的，被告不存在侵权事实。试分析该案中被告是否侵权？为什么？本案如何判决？答：1.使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。鲁迅与我七十年著作权人周海婴与南海出版公司是图书出版合同关系双方约 定南海出版公司享有鲁迅与我七十年一书的专有出版权，但在合 同有效期内未经双方同意任何 一方不得许可第三方使用。（5 分）2.周海婴作为鲁迅与我七十年一书的著作权人，在与南海出版 公司签定的出版合同中，严格限定了南海出版公司许可第三人使用作 品的权利，故在未征得周海婴同意的情况下， 南海出版公司无权擅自 许可该报连载周海婴的作品。著作权许可合同是著

7、作权人及相关权利 人进行权利转让的一种重要形式。在许可合同中应当对双方的权利义 务进行严格的界定，是双方行为和纠纷解决的依据。（5 分）3. 被告仅获得南海出版公司的同意，但未得到周海婴的许可即转载 了周海婴的作品。在著作权许可合同的签定过程中， 一定要注意对双 方权利义务的限定，而且要注意查明对方是否合法拥有某项权利。 南 海出版公司的这种许可行为没有权利依据， 而被告某报社作为新闻出 版单位应当尽到审查义务，查明南海出版公司是否拥有转许可的权利。（5 分）4. 周海婴书信的内容虽未明确反对该报社连载其作品，但从周海婴 向该报收集连载报纸、寄正误表，询问稿酬等情况，不能得出其对该报的连载行为

8、表示 同意的结论。该报连载鲁迅与我七十年一书的行为事先没有取得 周海婴的许可，事后亦未获得周海婴的同意，在著作权人去函询问稿 酬亭宜时就应当意识到著作权问题，采取积极的态度与作者协商，其 置之不理的态度在主观上也已转化为故意。 其行为侵犯了周海婴的著 作权应承担相应的民事责任。（5 分）5. 法院应依据著作权法判决被告行为侵犯了原告的著作权应承担相应的民事责任，向原告周海婴公开赔礼道歉，赔偿原告周海婴经济损 失。（4 分）3、江苏省南京市的张成军在福建期间，有感于泉州惠安女的美丽风 情，拍摄了夕阳归途这幅作品，并被选入福建省青年摄影协会的惠泉杯一一惠安女风采全国摄影大奖赛作品集出版。 2000

9、 年， 福建移动通信有限责任公司委托福建奥华广告有限公司，为其设计一 组反映惠安女生活风情的呱呱通”卡面图案。奥华公司接受委托后，向移动公司提供了夕阳归途摄影作品。之后，该作品被印制在移 动公司呱呱通”卡面上，并上市销售。张成军发现自己的摄影作品未经许可被他人使用，并未取得任何报 酬，遂向法院提起了诉讼，要求被告福建移动通信有限公司和福建奥 华广告有限公司承担侵权责任。被告称其作品来源于惠泉杯一一惠 安女风采全国摄影大奖赛作品集，原告无权主张权利，移动公司与 奥华公司在呱呱通”卡制作发行完毕后签订了卡面设计协议，并 约定了免责条款，福建移动通信有限责任公司不承担侵权责任。 经福 州市中级法院一

10、审、福建省高级法院终审， 依法判令奥华公司立即停 止对张成军摄影作品 夕阳归途著作权的侵害，移动公司有义务停 止使用由奥华公司提供的包含有侵犯内容的 呱呱通”卡面图案；奥华 公司应自判决生效之日起 10 内销毁侵权物品，并在报纸上向原告公 开赔礼道歉；奥华公司赔偿原告 2 万元，移动公司承担连带赔偿责任。问题：试分析被告行为是否构成侵权？为什么？4、原告二十世纪福克斯电影公司（以下简福克斯公司）因与被告北 京市文化艺术出版社音像大世界 （以下简称音像大世界） 发生侵犯著 作权纠纷，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告诉称：原告是电影作品独闯龙潭（COMMANDO）、虎胆龙威（DIE HARD

11、1、2 ）著作权的合法拥有者。根据中国政府与美国政府1 9 9 2年1月17日签订的 关于保护知识 产权谅解备忘录以及1 9 9 2年10月15日对中国生效的 伯尔 尼公约的规定，原告所拥有的电影作品的著作权应当受到 中华人 民共和国著作权法 的保护。 原告在提起诉讼之前从未授权被告发行 销售原告的电影作品，也未授权任何第三人许可被告进行同样的行 为。原告发现近一个时间以来，被告未经授权而发行、销售原告拥有 著作权的电影作品的激光视盘。被告未经原告许可，以录像、发行等 方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责 任。故请求人民法院：1、责令被告提供侵权制品的销售数量和库存 数

12、量；2、查封并没收被告未售出的全部侵权制品；3、责令被告向 原告作出书面保证，今后不再发生侵犯原告著作权的行为；4、判令 被告向原告支付不低于5万元人民币的赔偿金；5、判令被告承担原告为追究被告侵权责任所付出的费用。被告辩称：（1）本案涉及的电影作品出版物商品，是深圳市激 光节目出版发行公司出版、发行的。这一事实在该商品上已经明确标 注。原告所诉与事实不符。（2）我国著作权法规定，只有以摄制录 像的方式使用电影作品才是侵权。 著作权法没有规定经销、代销不能 明确辩认为侵权出版物商品的，应负侵权责任；更没有规定经销、代 销出版物商品须取得著作权人许可。著作权法第46条第2项规定： 未经著作权人许

13、可，以营利为目的，复制发行其作品的”，是侵权行 为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法 的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的， 也可以通过出售、出租等营销环节 间接向公众提供作品复制件来实现发行目的。 出版物的营销者，不一 定是出版或发行者。原告指控被告 以录像方式使用作品”，是对法律 的曲解。原告没有法律依据向非出版和发行人的被告主张权利。（3）被告仅是本案涉及的出版物的一家代销商， 无法向法院陈述该出版物 的全部销售情况。原告对该出版物的出版发行及营销情况应当清楚，并应当向未经授权的著作使用人主张权利。 原告仅因音像

14、大世界是北 京市内最具规模、最具影响的录音录像商品营销企业， 就以音像大世 界为唯一被告，任意扩大权利主张内容。其诉讼动机不良，不应予以 支持。北京市第一中级人民法院经审理查明： 原告福克斯公司是在美国 注册的一家电影公司。福克斯公司于19 8 5年、1 9 9 0年分别对 其制作的电影作品独闯龙潭（COMMANDO）、虎胆龙威2（DEI HARD2）在美国版权局进行了版权登记，获得了版权 登记证书，拥有上述电影作品的著作权。1 9 9 4年6月6日，原告的律师在被告音像大世界购得深圳市 激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘 独闯龙潭、虎胆龙威2。原告的上述购买行为经北京市公证处进行了证据保

15、全公证。被 告对指控其销售和北京市公证处的公证无异议。被告提交的深圳市激 光节目出版发行公司出具的证明表明， 虎胆龙威是经文化部（1 9 8 9）第118号、 独闯龙潭是经文化部（1 9 9 0 ）年第2 00号文件批准出版。被告还提交了海外文艺音像制品进口出版许可证，其内容不涉及本案电影作品被告音像大世界是依法经批准设立的企业法人， 其经营范围包括 国家正式出版发行的音像制品。被告所述其与深圳激光节目出版发行 公司之间的代销法律关系，没有提供相应的证据证明。1995年11月，根据原告的申请，法院对被告音像大世界的 帐目进行了证据保全，并委托审计事务所对音像大世界销售有关激光 视盘的情况进行了

16、审计。审计结论是：1 993年10月16日至1 9 9 5年10月3 1日期间，音像大世界经销情况为：（一）独闯龙 潭进货2 1盘，金额4 5 8 9.7 6元；销售20盘，金额599 3.40元，存货1盘，金额218.56元，利润为8 06.4 0元；（二）虎胆龙威进货3 2盘，金额6 5 3 9.0 4元；销售2 2盘，销售金额5 6 0 3.4 0元；存货10盘，金额1 9 8 7.2 0元，利润为4 6 9.04元。原告对审计报告的意见是：被告销售侵权制品中的经营费用， 是 与侵权行为相联系的，故在销售收入中不应扣除经营费用， 而应以销 售毛利润作为其非法收入。即非法收入应当是销售收入

17、减销售成本（进价）、税金后所得的余额。被告未对该审计报告提出自己的意见。在审理中， 原告明确表示由于不知道被告销售的激光视盘的制作 时间是否在中美关于保护知识产权谅解备忘录生效之后，故对该 激光视盘的制作者、出版者暂不起诉。本案只起诉销售商。原告为本案诉讼支出的费用包括：（1）为取得证据而购买被告所售激光视盘的费用：独闯龙潭3 5 0.3元，虎胆龙威235 0.3 0元X2 = 700.6 0元，共计1 0 5 0.9 0元。（2）为收集证据而作的证据保全公证费5 6 2.5 0元。（3）为诉讼文 件所作的中英文相符公证费6 0 0元。（4）为诉讼需要付给翻译公 司的诉讼文件翻译费用6 3 8

18、.7 5元。（5）律师代理费4 6 6 2. 41元。以上共计7 5 1 4.5 6元。原告还提出被告应当赔偿预交的案件受理费和预付的审计费等 共计1.9万余元。上述事实有原告福克斯公司注册证明、电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2的版权登记证明、北京市公证处第1219号证据保 全公证书、音像大世界销售的激光视盘 独闯龙潭、虎胆龙威2、 审计报告、收费收据、音像大世界营业执照、出版报批说明、海外文 艺音像制品进口出版许可证、代销说明及当事人陈述等证据在案证 实。北京市第一中级人民法院认为： 被告音像大世界销售了根据原告 福克斯公司享有著作权的电影作品 独闯龙潭、虎胆龙威2制作 的激光视盘。该激光视盘的

19、复制，系他人未经著作权人许可所为，故 音像大世界的销售的上述激光视盘属侵权制品。这是本案的主要事 实。双方当事人争议的焦点是：音像大世界的销售行为是否构成对福 克斯公司著作权的侵犯？对此，应根据著作权法和国际著作权条约的 规定来认定：从主观方面看， 被告音像大世界销售侵权激光视盘是有过错的 被告认为其行为不构成侵权的主要理由，是其没有审查经销的激光视 盘版权合法性的义务。国家版权局国权1 9 9 3 28号文件关 于为特定目的使用外国作品特定复制本的通知 规定，国际著作权条 约在我国生效前，中国公民或者法人为特定目的拥有和使用的外国作 品的特定复制本，在1 993年10月15日后均应取得原著作

20、权人 的授权才能销售，否则，按侵权处理。音像制品的销售商不仅要遵守 行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识 产权。中国加入有关国际著作权公约、 条约后，对于受我国法律保护 的外国作品，销售商在经营中更应该加以注意。 被告作为音像制品的 专业销售商，没有注意销售的激光视盘属于第三方提供的正式出版 物，要求免责的理由不能成立。从客观方面看，由于中美两国签订了关于保护知识产权谅解备忘录和中国加入伯尔尼公约，原告福克斯公司对电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国取得的著 作权，也应受到中国法律的保护。中华人民共和国著作权法实施条 例第五条（五）项规定：发行，指为满足公众的合理需求，通

21、过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件 ”。因此，销售 也是著作权法规定的发行行为。中华人民共和国著作权法 第四十 五条第 （五）项规定： 朱经著作权人许可，以表演、播放、展览、 发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使 用作品的”，是侵权行为。被在北京销售他人出版的侵权激光视盘，其行为侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。当然，销 售商在承担责任后，可以根据合同向出版者追偿。被告音像大世界销售的激光视盘， 虽然有文化行政部门的批准 号， 但是该批准号均是在关于保护知识产权谅解备忘录和伯尔 尼公约在我国生效前作出的，当时该部门并不审查版权许可问题。被告没有

22、提供销售激光视盘已经经过版权许可的证据，故不能免责。音像大世界提交的海外文艺音像制品进口出版许可证，不涉及本案的电影作品，故与本案无关，不能作为抗辩证据。被告所述其与出版者 深圳市激光节目出版发行公司之间是代销法律关系， 不仅因没有相应 证据不能采信，而且根据法律规定，无论双方是代销还是购销关系，均不影响对第三方承担侵权的法律责任。考虑侵权损害的赔偿，应当顾及被告音像大世界实施侵权行为的 时间，销售侵权商品的数量，销售侵犯商品的损害后果以及侵权所造 成的社会影响。原告提出的关于销售侵权商品的利润中不应扣除经营 费用的意见，具有合理性，应予采纳。因此原告的损失，可以按每张 视盘原告应获的合理利润

23、和被告销售侵权商品的数量来计算。原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时支出的合理费用7 5 14.56元，也应当由被告承担。原告的诉讼请求中有不属于民事判决应当解决的责令被告书面 保证不侵权等内容，法院不予支持。据此，北京市第一中级人民法院于1 9 9 6年11月2 6日判 决：(1)被告北京市文化艺术出版社音像大世界立即停止销售侵犯 原告二十世纪福克斯电影公司著作权的激光视盘。(2)被告北京市文化艺术出版社音像大世界自本判决生效之日 起，30日内向原告二十世纪福克斯电影公司支付赔偿金20114.56元人民币。(3)驳回原告二十世纪福克斯电影公司其他诉讼请求。本案受理费2 0 10元，审计费

24、1万元，其他诉讼费用12 5元，均由被告北京市文化艺术出版社音像大世界负担。北京市第一中级人民法院还依照 中华人民共和国民法通则 第 一百三十四条第三款的规定，另行制作民事制裁决定书，决定对被告 北京市文化艺术出版社音像大世界库存的侵权激光视盘予以收缴。第一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。评析：第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消 除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可 以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门 还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外 被告的行为已经构成法律上的侵权行为。不论销售商是否存在故意，只要销售的商品未经著作权利人的授权，就构成侵权。5、燕妫机械厂于 2000 年 8 月 12 日取得一种 “烧结机多辊布料 器”实用新型专利权，2001 年 3 月，专利权人变更为艾瑞机械厂。 北京金都冶金机械厂未经许可，自2001 年 1 月开始生产、销售烧结机多辊布料器产品，在其产品宣传材料中使用了该专利号，