国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评

1、 国际投 资仲裁 引发 的若 干危机 及 应对之 策述 评 政 府 组织等 私方 主体成 为越 来越 重 要 的主 体 ，承 认 和尊 重 这 些 私方 主体 的地 位 和影 响 成 为重 要 趋 势 ，这 就要求 国家不 断放松 对经 济 的管制 ，进 一步加 强对 私方 主体 的实体 法 和程序法 保护 。在这 种 时代 背景下 ，普遍 地 、强制 性地 废 除 投 资 条 约 提供 的、对 私 人 投资 者 具 有 重 大 意义 的程 序 法 权利 直接 发起 国际仲裁 程序 的权利 是没 有现 实可 行性 的 。 从 国际投 资程 序法 规则发 展 的历史 规律 来看 ，作 为解决 投

2、资 争议 的方法 之一 ，国际仲裁 之所 以 产 生并逐 渐被 普遍 接受 ，是 因为该 方法 具有 内在 的合理 性 和独特 的优 势 。它在很 大程度 上避 免 了投 资争 议解 决 的政治 化 ，使 投 资法历 史上 西方 列强 惯用 的武力 索债 、外 交保护 等违 背 国际法或容 易 引 发 国家 间政治 和外交 纠纷 的投 资争 议解 决方法 失 去 了存 续 的理 由 ，也使 投资 者能够 在 卡尔沃 主义倡 导 的排他 性东 道 国救 济 方法之 外 ，寻找 到一种 为其 所信 赖 的争议解 决 方式 。在某种 意义 上 ，选 择 国 际 仲裁作 为投 资争议 的一 种解 决方

3、 式 ，是发 达 国家与发 展 中 国家 长期博 弈 的结果 ，是 国际社会 为补 救 多种传统 争议 解决 方法 的不 足而 采取 的一种 另辟 蹊径 的做法 。因此 ，国际投资 仲裁有其 存续 的合 理性 和必要 性 。 可 以预见 ，主要 西方 国家 将在 相 当长时 间 内对 投资 仲裁 采取实 用 主义态 度 。一 方面 ，为维 护本 国海 外投 资者 的利益 ，绝 不轻 易否定 投 资仲裁 体制 的合理 性 ，另 方 面 ，针对 仲裁 带来 的挑 战 ，采 取各 种临 时性甚 至长 期性 改革措 施予 以应 对 。主要 西方 国家甚 至可 能纷纷 仿效 美 国采用两 面派 的手 法

4、 ，对 发展 中国家继 续主 张投 资者对 国家 仲裁 程序 ，对发 达 国家则 反对此 类程 序规则 成为 条约法 规 则 。（ 对实 体法 的改 革将继 续保 持小 范 围和渐 进式模 式 通 过改革 条 约中 的实体法 规则 ，澄 清某 些模 糊概 念 ，缩 小投 资保 护 的范 围 ，减少政 府在 国际法 上 的责 任和 风险 ，可 以从根 源上 减少许 多投 资争 议 。 实体 法改 革措施 有 三种模 式 。第一 种模 式是 激进 而 全 面 的改 革 ， 即发 起 投 资条 约 的重 新谈 判 ， 彻 底澄 清和界 定所有 的实体法 规则 ；第 二种模 式 是小 范 围内修改 条

5、约 实体 法 ，美 国晚 近的投 资条约 改 革就是 采用 这种模 式 ；第三 种模 式是 不定 期地 发布解 释性 声 明 ，不 断拾 遗补 漏 ， 自由贸 易 委员会 就是 依循这 种模 式 。 在笔 者看来 ， 目前推 行第 一种模 式 的时机 不成 熟 。原 因正如 指 出的那样 ，实体 法改革 的 步 伐不可 能太 快 。为 尽 可能保 护本 国海 外投 资者 的利益 ，以美 国为首 的发 达 国家不 会轻 易放弃 经过 几 十年努 力编 织 的 “ 高标 准 的”投 资条 约 网 ，更 不可能 轻易 放弃 依据 这些投 资条 约确立 的反 映西方 法律 传统 和精 神 的法 律原

6、则和 规则 。（ 第二种 改革 模式 目前 尚处 于摸着 石 头过河 的探 索 阶段 ，是 一 种典 型的应 急式改 革 。这 种改 革针 对 的对象 十分 有限 ，局 限于条 约 中最 频 繁地 引发争 议 的少数条 款 ，尚未 触及 条约实 体法 的整体 和根 本 。但 即便 如此 ，这 种模 式也 是值得 提倡 的 ，因为 它及 时而有 针对 性地 缓解 了某些 关键性 实体法 条 款 的模 糊性 给 主权 国家带来 的尴 尬 和被 动 。至 于这 种改 革能 否继续 推进 ，则有 赖 于仲裁实 践 的发 展 以及 条约谈 判 国之间 能否就 修 改更多 实体 法条 款 的必 要 性和

7、可行性 达成共 识 。 第 三种模 式是 最灵 活 的 、最 容易 为主权 国家接受 的一 种方式 。实践证 明 ， 体 制创 设 的 授 权 自由贸 易委员 会发 表权 威性解 释 声 明的方 法 ，是 一种适 时 引导 和监控 仲裁 、根据 形势 变化不 断 改 进条 约法 规则 的好方 法 。（ 实 践也 表 明 ，尽 管 有 学者 或 仲裁 庭 质 疑 这种 解 释 性 声 明 的合 法性 ， 但 是 ，在绝 大多数 情况 下 ，这种解 释 性声 明获 得 了仲裁庭 的尊重 。这 说 明 ，条 约实体 法 的模 糊性 缺 （ 前 引 ， 文 ，第 页 。 （ 前 引 ， ，第 页 。

8、文 ， “ ” ”， “ ， ， ， · · 法学研 究 年第 期 陷及仲裁庭 过分行使 自由裁量 权 的危 险 ，在 一定程度 上可 以通 过条 约授 权机构 进行 纠正和监 控 。美 国显然 已经认 识到这 种解 释补救机 制的灵 活性和 主动性 ，并 已开始 积极劝导 其他 国家接受 这种解释 机制 。但 我们也应 当认识 到 ，项 解释性声 明 的出台并非 易事 ，其起 草 和通 过常会 面临许 多政治上 和法律上 的困难 。事 实表 明 ，希望 一项解 释性声 明达到让 主权 国家政 府 、立 法机构 、商业 界 、环保 和人权组织 等所有 利害相 关方都感 到满

9、 意的状态是 不切实 际的 。 对 仲裁程 序法大 规模改革 的评价 与展望 与实体 法的 改革 暂时局 限于很 小范 围的情形不 同 ，如 前所 述 ，近几年来 以美 国为首 的一些 国家 针对仲裁程 序法 的改革 已经涉及 到诸多方 面 ，是一 种大规模 的改革 。但这些 改革能 否顺利进 行下去 以及能 否在 世界范 围 内得 到广泛 响应 ， 目前 仍然是 一个未 知数 。 首先 ，在美 国本 土 ，这些改革 措施 并没 有得 到 普遍 的赞 同 。例 如 ，对 于美 国推 出的新 范 本 、 自由贸易委 员会 的解 释性声 明 、美 一澳 中废 除投资者对 国家 仲裁 程序 的做法

10、等 ， 学界 、商 界和各种 社会 团体都提 出 了不 少批评意 见 。（ 其 次 ，尽管 目前进行 的仲裁 程序法 改革有助 于限制 仲裁庭和投 资者滥用 权力 ，进而对 东道 国有 利 ，但 主要 以东 道 国身 份 出现 的发展 中国家并没 有对这 些改革措施 表现 出应有 的热烈响应 。其原 因 可能有二 ：一是 多数 发展 中 国家 尚未真 正认 识到 国际投 资仲裁 的危 险性 ，因为 目前 陷入诉 累的发展 中 国家数量 不多 ； 二是绝 大 多数 发 展 中 国家相 互 之 间仍 在 为争 取 国际 投资 进行 恶 性 竞 争 。 它们 中多数对投 资条约 在吸引外 资 中扮

11、演的角色 给予过 高的评价 ，盲 目地 确信签订 自由化 投资条 约 是改善 本国投资 环境 的重 要标 志 ，是帮 助投资者 作 出投 资决定 的重大依据 ，因而 它们常 常选择单独 对外签 订 的方式盲 目扩大 自己的投 资条 约 网 ，而 不愿 通过 多边 集体 谈 判 的策 略创 设 对 自己更 为有利 的 国际法 规则 ，也不愿 主动进行 改革仲裁 程序法 的尝试 。 再 次 ，不少 改革措 施在性 质上属于 临时性应 对措施 ，并没有 经过理论 上的充分 论证 ，也未得 到 实践上 的长期而 广泛 的支持 ，其 未来实施 的有效 性是值 得怀疑 的 。在笔 者看来 ，有些改 革措施

12、或建 议对传 统仲裁体 制构成 了重大挑 战甚至 颠覆 了传 统仲裁 体制 的根 本优势 和特色 。例如 ，所 谓 的建立 仲裁上诉 机制 的建议 ，就 根本上颠 覆 了传 统仲裁体 制 的独立 性和 一裁终 局 制 ， 仲 裁体制 与 司 使 法体制 混 同进而 使仲裁 失去 了其 根本特 色 。这种 改革是 缺乏理论 依据 的 ，可能导致 理论 和实践上 的 混乱 与争执 ，而且这种 改革还可 能导致 案件裁决 的拖延 和费用 的提高 。再如 ，如 果对仲 裁庭庭 审提 出过分 的透 明度 要求 以及 对仲裁 员 的 自由裁量权 进行过 多干预 ，也会使 仲裁体制 失去赖 以确立其优 势

13、的秘 密性和独 立性 ，因此 ，对 仲裁体 制保密性 和独立 性 的改革 如何控 制在适度 范 围内 ，将决定 透 明度改 革和 仲裁监督机 制改革 的成败 。 鉴 于仲裁 引发的各种 危机 正 日益加 剧 ，未来 的仲 裁程 序 法 改革 可能 不 得不 着重 关 注 以下 若 干 问题 ： 其 一 ，由于投资 仲裁涉及 东道 国主权利益及 所有纳 税人 的利 益 ，投 资仲裁 与一般 的商业仲裁 应 当有所 区分 的观 点会得 到越来越 多人 的认 同，投 资仲裁 涉及 的主权和社会 公共利 益问题将 成为未来 前 引 ， ，第 。 文 页 ， ： ， ， ， ， （ ） 】 ， 疗 ？

14、” “ ， （ ） ， ， （ ） （ ， ： ， （ ） （ ， ： ， （ ） · · 国际投资 仲裁 引发 的若 干危机 及应 对之策 述评 仲 裁程序 法 改革关 注 的重点 问题之 一 ； 其二 ，由于赋 予投 资者无 限制 的直 诉权 导致 滥诉 现象 的不断 发生 ，防止 轻浮性 仲裁诉 求 的各种 制度 设计 和改 革措施 将得 到普 遍支 持 ； 其三 ，尽 管建 立仲裁 上诉 机制 的建 议严 重背 离仲裁 传统 因而 可能很 难得 到普遍 的支 持 ，但对 投 资 仲裁庭 进行适 当监 督 、特别 引导 与 限制 、加强程 序 的透 明度 等观 点会

15、得到越 来越 多的 国家和学 者 的赞 同 ，因为这 些 观点客 观而 真实 地反 映 出人 们对 当前 仲裁庭 随意解 释条 约规 则 、对 缔约 国肆意 施 加条 约并无 意施 加 的国际 法义 务的行 为存 在 强烈不 满 ，对 仲裁 裁决 前后矛 盾 、不能连 贯而准 确地 解 释条 约规 则 的情 况表 示相 当失 望 ，对涉及 东道 国主权 和公 众利 益 的事项仅 由区区几人 组成 的仲裁 庭 “ 门秘 密 处置” 的状 态感 到严 重不 安 。因而 ，围绕 如何 适 当监 督 仲裁 程 序 而进 行 的改 革将 持 续进 闭 行 ，只要这 些监 督能够 被控 制在 适度 的范

16、围 内而不至 于严 重损 害仲裁 庭 的独 立性 和 自主性 ； 其 四 ，近年来 ，一些 学者提 出 了加强对 国际投资 仲裁员 的 职业道 德监督 的建 议 。这 些建议 在未 来 将 日益受 到重 视 。英 国学 者 和 曾撰文 尖 锐地 指 出 ： “ 和法 官 系在 民主体 制 下选 举 产生 而受 职业操 守 的严 格 约束 的情形 不 同 ，国际投 资仲裁 员往 往是 通过市 场竞 争产生 的一些 律师 或 学者 ，他们 出于 商业 利 益 的考虑 必须 为客 户提供 最有 效最 经济 的服务 。因此 ，只要 他们 作 出 的裁 决 有利 于投 资者 ，就 意 味着今 后会 有更

17、 多 的被投 资者雇 佣 的机会 。商业性 刺激 将促使 这些 仲裁 员 最大 限度地 运用 自由裁 量权 ，这样 ，不 利 于被 诉 国的 裁决 也会 越 来 越 多 。 ”（ 美 国学 者 指 出 ：“ 由于投 资领 域 国际 法规 则 的 不 确定 性 ，而 重 新谈 判 投 资 条 约 的成 本 又如 此 巨 大 ，仲裁 员在发 展 国际投 资法 方 面就发挥 着 重大作 用 ，这就更 要求 仲裁 员要特 别重视 自律 ，也需 要 国际社会 加强 对 仲裁员 的监督 。 ” 未来 的改革 将无 法 回避 国际投 资涉及 的社 会价值 问题 随着 市 民社 会力 量 的不断 壮大 和 国

18、际社会 对社 会价值 的 日益重视 ，社 会价 值在未 来投 资条约 和 国际投 资 仲裁 中注定会 扮 演越来 越 重要 的角 色 。这 一点 已经在 美洲 自由贸易协定 谈判 中非 常清 晰地 表现 出来 。在这 个可 能统 领 多 个 国家 的贸易 和投 资 自由化进程 的 开启谈 判 的起始点 ，各 种 市 民社 会 团体就 开始 积极 参与 ，谈判 国为此还 成立 了一个 专设 委员会 以收集 和处 理来 自市 民社 会 的 观点 、意见 和建 议并将 相关 信息 及 时反馈 到谈 判过程 之 中 。 就 如何 解决 仲裁庭 忽视 社会 价值 的 问题 ，学者们 也提 出 了一 些对

19、 策 ：一 种是 订立 和修改条 约 的 方 法 ，一种 是解 释条 约的方 法 。就第 一种 方法 而言 ，已经 有不 少市 民社会 团体 和个 人 呼吁各 国政府 对外 签 订新 的贸 易和投 资 条 约或 修 改 现 有 条 约时 ，规 定 更 加 明确 的环 境 例外 、健 康 例外 、劳 工例 外 、 自然资 源开 发例外 等例 外条 款 ，确 保 政府 为保护 环境 、人权 、公共 健康 等社会 权利 而实施 的各 种 管理 措施不 被 仲裁庭 裁定 违反 国际法 ，除非实施 这 些措施 的方式 具有 明显 的歧视 性 。就第二 种方 法 而言 ，也有 不少 市 民社会 团体 和个

20、人 呼 吁仲裁 庭在 解 释投 资 条约 时 注重 国际法 发 展 的时代 背 景 、 条 约缔 结 的 目标 （ 如 中就 有环境 保 护的 目标 ） ，不 应过 分 关注 投 资者 利益 的保 护 ，对社 会 公共 利 益也应 给予 同等 关注 。 当 然 ，如 何确 保仲裁 庭充 分 尊重投 资领 域 的社会价 值 ，不仅 涉及条 约 的解 释导 向和解 释方 法问 题 ，也 涉及 目前 尚难 以解决 的一些 技术 问题 。 例 如 ，在 处理 因东 道 国采 取环 保措施 而 引发 的投资 争议 时 ，仲裁庭 通常 面临 的一 个 问题是 ：如 果 能够确 定东 道 国环 保立 法或

21、措施 没有歧 视性 意 图 ，那 么 ，下一步 就需要 判 断依据什 么标 准确定 上 （ ， （ ） （ 前 引 （ ， 文 ，第 卜 页 。 （ 前 引 （ ， ， 文 第 页 。 · · 法学研 究 年 第 期 述立 法或措施 属于投 资条约 中征收条 款的例外 ，进 而确定这 些立法或 措施在 国际法上 的合法性 。 目 前 ，不少 国家出 台的环境立法 或措施 建立在对 投资项 目或贸 易产 品生产 过 程 的危 险评估 的基础 上 ， 但产 品生产过 程对环境 或人体 健康造成 的危 害应控制 在什么程 度范 围内才能判 断东道 国环境立 法或 措施 具备 国际

22、法上 的正 当合法 性 ，至 今没有 国际公认 的标准 。 现实 生活 中存在 的另一 个问题是 ，出于环保利益 集 团的压力或其 他方面 的考虑 ，有些 国家开始 将危险评估 建立在 预防原则 的基础上 。换言 之 ，投 资项 目或 产品生产 过程 尚未造成环境 或健康 方面 的实 际损 害 ，也没有 充足 的科 学依据 证 明这 些损害必 然发生 ，但是 ，出于预 防将来可 能产生 之危险 的 目的 ，有 些 国家开始预 防性地制定 一些新 的立法 或政策 ，阻止投 资项 目开 工或产 品生产或 贸易 的 继续进行 。在这种情 形下 ，仲裁庭往 往难 以回答 以下 问题 ：各 国赖 以作 出危 险评估 的科 学证据 究竟 要达到什 么程度才 能使仲裁庭 断定环 境管理 措施是