工程合同的风险结构和合同价值——SCIA法律沙龙朱茂元仲裁员讲稿连载之一

1、工程合同的风险结构和合同价值SCIA法律沙龙朱茂元仲裁员讲稿连载之一2014-08-21 SCIA 华南仲裁*编者按：SCIA仲裁员、北京市中伦律师事务所房地产与基础设2014年7月1日下午，施部管理合伙人朱茂元先生在SCIA法律沙龙发表了建设工程仲裁案件焦点问 题分析”主题演讲。自2008年以来，朱茂元每年被英国权威的法律评级机构Chambers and Partn ers （钱伯斯）评选为中国房地产领域第一级别律师，2010年以来每年被钱伯斯评选为唯一一位中国建筑领域第一级别律师。作为SCIA仲裁员，朱茂元先生审理了大量建设工程及房地产方面的仲裁案件，拥有非常丰富的办案经验。朱茂元仲裁员的

2、发言内容详实、案例生动、分析全面、见解独到， 对与会人员的理论知识和实践操作都深具启发与指导意义。为了让更多专业人士能够从中受益，下面将朱茂元仲裁员的讲稿以连载的形式分享给大家。 本次连载 是朱茂元仲裁员演讲的第一部分，主要涉及工程合同的风险结构和合同价值， 以 及关于工程质量争议的基本认识。朱茂元: 各位下午好。一、工程合同的风险结构和合同价值认识 建设工程领域有很多风险，其法律文件的结构也非常的庞杂。花一点时间了解工 程领域方面的一些核心风险点，是我们今天下午在一起交流的一个很重要的任 务。工程领域风险管理有一个铁三角关系，正如这张 PPT上的演示：工期问题， 质量问题，价款问题，任何一个

3、角度发生了倾斜和不平衡，另外两个支撑点，一 定会跟着随之变化。这张PPT列出了他们相互之间的运动关系。比如质量跟价 款之间的相互关系，如果你业主对工程价款控制得过严， 业主给承包商讲我只有 这么多钱，丝毫不能突破，一口价包死。那么在建设工程生产周期里面，赶上材 料市场涨价，为了不突破你的工程预算，只有把材料的等级下降，这样的结果就 是质量上出问题，这就是这么一个简单的问题。工期跟价款有什么关系呢？如果在施工作业的过程中间，拖延工期，这个拖延的工期，正好赶上市场价格往上价格波动，那么价格上涨的风险应该由业主或承包 商哪一方来承担？试想我们来打一个工程仲裁，到华南国仲（深圳国际仲裁院） 打一个仲裁

4、，关于最终的结果，会将价格上涨的风险判给谁，鹿死谁手现在还不 知道，但是毫无疑问这项工程的价格突破原来预算了， 这表明他们之间一定是有 关联的。今天这个话题就集中在铁三角上，我们讨论在铁三角里面发生的种种因 素。一般来讲，要了解建设工程合同里面各种各样的法律要点，风险要点，应有一个前提性的基本知识结构。我们今天时间不允许，所以我不讲前提的基本知识结构， 我假设来到现场的各位，都是专家，对这个合同体系都非常了解。当然有一点我 们需要点一下，一个工程合同，我们都知道它不是单一的文件， 它是由一系列文 件组成的一个文件包，那么它追求的价值是什么？我们把它分两个层次的价值来 讲：第一个层次的价值，工程

5、合同体系文件的核心价值体系，业主和承包商各不 相同，业主就是希望在预定的工期，预定的工程价款，按照期望的工程等级，能 得到一个完整工程。从承包商角度来说，工程完成了，业主顺利结算工程价款， 这就是工程合同第一个层次的核心价值追求。在工程管理过程中间， 有的时候业主或承包商管理行为失当， 为什么呢？因为他 们没有看见， 工程合同文件体系， 除了第一个层次业主追求投资预算、 质量和工 期的控制， 承包商追求工程价款结算等合同价值之外， 还有很多衍生的价值。 如 果你能够对工程合同的衍生价值有非常清楚的了解，你管理的时候会更加谨慎。 对业主来说， 工程合同显而易见的衍生价值， 就是工程往往是他事业的

6、起点。 业 主投资建设工程， 工程顺利完工之日， 是工厂开始投产之日； 是写字楼启动运营 之日，从此开始长期的获得市场租金回报； 如果是一个商业建筑， 此时开始招商， 业主的经营活动才刚刚开始。 保障业主下一个层次的运营活动顺利展开， 这是它 的衍生价值。如果工程质量、 工期及投资预算出问题了， 控制不住了， 会对工程合同的第二个 衍生价值直接产生影响。北京有个住宅项目，当年 5 月 1 日是按照商品房买卖 合同约定交付钥匙给买家的时间。 到4 月底了，工程承包商用大木箱抬着几千把 钥匙，那几栋楼的钥匙，几千把钥匙就是很沉的，跟业主谈判。要求业主立即结 算工程中的签证洽商款约 1600 万元，

7、不付款就把钥匙抬回去。再过十天时间就 交楼了，承包商的钥匙箱子不交给业主， 业主拿什么给小买家去交楼呢？业主当 场就服输了，只有付钱拿钥匙。这个问题的关键是， 工程进行中积累的签证洽商 堆积不处理， 双方失信，承包商只好在交楼时以此要挟。 业主临时紧急付款正是 因为顾忌对小买家的履约风险， 这就是业主考虑了工程合同的衍生价值的损失问 题而采取的处理措施。 如果业主能够在工程进行中， 长远考虑到工程合同的衍生 价值及其损失，则管理行为会更加严密慎重。另一个问题， 你很难去预测一个承包人， 在一个工程合同里面， 他追求的衍生价 值到底是什么？承包商一定是在追求利润吗？在市场年景不好的时候， 承包商

8、拿 到一个工程也许是为了养队伍， 就算赔本也干。 或者是为了进军一个新市场， 也 是赔本也干， 这些可以算作承包商履行一个不挣钱的工程合同的衍生价值。 有项 目就可以让项目管理团队和管理程序在工程合同执行过程中间， 得到训练、保持 和提升，积累商誉立足新市场， 这个跟当期利润本身是没有关联的， 这是一个承 包商工程合同的衍生价值。 我们认识这些以后， 会发现很多的决策跟这都是有关 联的。因为时间问题， 我们仅讲工程合同三个核心问题， 有关工程质量、 价款及工期的 争议问题以及风险管理。讲解的方法就是先用几句话介绍一下知识结构， 然后讲一个案例， 从业主方就一 项争议提了什么样的主张， 罗列了什

9、么样的证据， 然后承包商反击， 提出的抗辩 主张及证据， 对双方进行比较后， 我作为一个仲裁员评述一下， 然后看看仲裁庭 怎么评定的。到这儿还不算完，我们要反思一下，为什么会有这个问题，业主方 和承包方各自的得失是什么？最后在下一步管理上给予适当建议。、关于工程质量争议的基本认识我们讲的第一个问题是工程质量问题。请看这张PPT演示的问题。工程质量问题，基本上都分为两大类原因引发，要么是因为设计问题引发，要么 是施工问题引发。设计问题再可以细分为不满足业主的设计要求，以及不满足国家规范要求。施工问题可以再细分为材料问题和工艺问题。 材料分为货不对板（设 计要求A货，现场进了 B货，但是工程情况很

10、紧急，也得用，结算时用什么价 钱结算就有问题了）和劣质（差级）材料两类。这个劣质材料，业主要求A级货，承包商进场的是B级货，A级和B级之间有价差，结算的时候承包商以 A 级货结算引起争议。工艺问题里比较隐蔽的是工程本身经过检测没有什么缺陷， 但是达不到业主要求的等级。业主要求等级很高，工程经过检测是符合国家规范 要求的，违约但不违法，这个时候争议就很复杂了。其次是工艺合格但是做工粗 糙，工艺的精度做得不漂亮，这种纠纷在装修工程中常见。PPT。质量争议解决方式是什么？大家请看这张大致有四大类解决的方式，包括修复缺陷，更换货物，赔偿损失和折价处理。赔 偿损失又分为，赔偿修复成本、第三方索赔、人身财产伤害、预期商业利益损失 等。接下来一张PPT,列举的是在质量问题上，业主、承包商和第三方的风险点不 一样。业主的风险点可能是因为合同不严谨、管理不完善、项目投资预算不足； 承包人的风险点则可能是组织管理能力不足、