对“傍名牌”行为的浅见

1、对“傍名牌”行为的浅见盛昌平一、概念与特征1、概念。“傍名牌”行为是指经营者利用他人的知名字号、商标或知名商品特有名称、 包装、装潢等市场信誉和商品声誉， 通过搭便车，制造市场误认、混淆，争取市场交易机会， 违反诚实信用市场交易准则的不正当竞争行为。2、特征。1. 主体是经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组 织和个人。非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为主体。2. 行为是违法行为。违反了反不正当竞争法等法律法规规定，一是狭义理解就是市场混同行为（市场混淆行为），是通过侵犯他人注册商标专用权，仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢，擅自使用他人的企业名称或姓名等手段

2、从事市场交易，侵犯特定经营者合法权益（三者保护均有局限性，商标一般限于相同或类似商品，名称、包装和装潢限于知名商品，企业名称限于登记区域。）；二是广义理解还包括误导行为，就是虚假表示和虚假宣 传，手段的特点是欺骗，侵犯不特定公众的合法权益（这一点体现在国家工商行政管理总局 关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知（工商公字2007172号）。3不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。“损 害”应包括实际损害和可能损害两种情况。二、主要表现形式按照不同标准，可分为不同的种类和表现形式，鉴于表现形式多样繁杂， 按照相关规定，本人以种类替代表现形式。主要包括

3、：1、侵犯注册商标专用权：1未经商标注册人的许可， 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近 似的商标的。如在商标组合上作文章（先拆分注册再组合使用）、变形（文字和图形）、颜 色（相同部分强化，不相同部分淡化）处理等；2销售侵犯注册商标专用权的商品的；3伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；然后6是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的 7将与他人注

4、册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突 出使用，容易使相关公众产生误认的。如将驰著名商标到境外注册为企业名称或商标，故意混淆，侵害合法 商标所有人认为他人将其 可以向企业名称登记主 企业名称登记管理规定以境外企业的名义，授权生产、委托加工、监制等形式，委托境内企业生产同类产品，在产 品或包装、装潢上突出使用与驰著名商标相同或相似的境外企业名称， 企业的商标在先权（根据商标法实施条例第五十三条规定： 驰名商标作为企业名称登记， 可能欺骗公众或者对公众造成误解的， 管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照 处理。驰名商标专用权保护优先。）；8复制、摹仿、翻

5、译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作 为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；9是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；10给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。如自己“监制”国际品牌，通过在海 外注册公司或申请商标或取得授权，装扮成一个外国公司和外国品牌，使消费者误认为所购商品是国外公司生产的，是国外的品牌，但产品却是在国内生产和销售。2、侵犯名称权（姓名权）：1、擅自使用他人已经登记注册的企业名称或姓名；2对企业名称（包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名

6、称）中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的；3、将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的。如将知名企业字号到境外注册为企业名称或商标，然后以境外企业的名义，授权生产、委托加工、监制等形式，委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与知名企业字号相同或相似的境外企业名称，故意混淆，侵害合法企业的字号在先权。注：商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中

7、字号是区别不同企业的主要标志；4、其他侵犯他人企业名称专用权行为的。3、侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢权：1擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢。特点是完全抄袭知名商品特有的名称、 包装、装潢，不作任何改变，因而也简称其为相同使用。这种形式的仿冒认定起来比较容易。2使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，简称近似使用。这种形式的仿冒是大量的，认定起来也相对比较困难。 注：同类商品的名称为通用名称，个体商品特有的称谓为特有名称。关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第三 条规定“但该名称已经作为商标注册的除外”。4、误导行为包括：1虚假表示。即在商品上伪造或者冒

8、用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。具体有：一是伪造、冒用或者使用已被取消的认证 标志或者名优标志等质量标志；二是伪造、冒用或者使用已被取消的质量检验合格证明、许可证、专利号或者监制单位名称；三是伪造或者冒用企业名称、地址，伪造或者冒用商品产地；四是虚假表示商品规格、等级、制作成份及其名称和含量；五是伪造或者模糊标注生产日期、安全使用期或者失效日期等。2虚假宣传。即利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产 者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。具体有：一是对商品作片面的宣传或者对比的；二是将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实

9、用于商品宣传的；三是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。但以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。注：区别把握“在商品上”和“强注”事项。三、取证、固证与审查判断调查取证的基本要求，七种证据固定的法定要件，审查证据“合法、真实、关联”三性 以及证据矛盾的排除， 请按照总局28号令、最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 执行，可参照王学政司长等讲授材料。这里，仅就“傍名牌”案件需取证据，谈点个人意见。1、商标侵权案件。1资格或身份资料。包括被侵权人和侵权人的营业执照（无照的身份证明），被侵权人 的经办人和侵权人的被询问人的身份证明。2权属

10、证明。有效的商标注册证。3申诉或举报（可以不提供）应提交的材料。根据商标申诉人的具体身份而定。一是申 诉人是商标注册人的，必须提交商标注册证、 身份证明和申诉书等； 二是申诉人是商标代理机构的，必须提交该机构有“商标代理”经营范围的营业执照、申诉书、商标注册证和商标 注册人授权委托书等四种证明和文件；三是申诉人是注册商标独占使用许可合同的被许可人的，必须提交商标注册证、独占使用许可合同、申诉书等三份证明和文件；四是申诉人是注册商标排他使用许可合同的被许可人的，必须提交商标注册证、 商标注册人放弃申诉处理证明（排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同申诉，也可以在商标注册人不申诉的情况下，

11、自行申诉）、申诉书等三种证明和文件；五是申诉人是注册商标财产权利合法继承人的，必须提交已继承证据材料，这种情况只适合自然人是注册商标人的情形。4侵权证据。主要包括：一是现场检查笔录。应当载明经营主体及地点，经营商品的种 类、标价及其商标标识情况，库存产品数量等；二是经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、商品及其商标标识使用情况、商品库存情况等；三是带有涉案商标标识的包装原件或复 制件（物证），使用涉案商标标识的有关交易文书、产品说明书、宣传资料等；四是当事人 询问笔录。应当载明经营涉案商品的总体情况（起止时间，经营涉案商品的种类及其商标标识使用情况，商品的数量、进销价格、生产销售情况、库存情况

12、以及商标标识的印制情况等 等）、是否经商标注册人合法授权许可使用、是否被其他行政机关处罚等；五是与涉案商品 有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单；六是商标注册人出具的未许可当事人使用该注册商标的证明或者针对涉案商品出 具的鉴定报告；七是证人证言或调查笔录。对知情人的调查；八是其他相关材料。5其它证据。包括强制措施、现场摄像、现场公正、误导公众的调查等。注：相关疑难问题处理：一是权属证明。原则上由注册人提供盖章并经核对的复印件， 特殊情况也可从商标网下载（广东省工商行政执法疑难问题200问第150）。二是注册人鉴定报告不是必要证据，同时，还要征

13、求侵权人有无异议。鉴定范围应以商标相同为主。三是对串货处理，注册人出具假冒鉴定报告， 违法嫌疑人强烈反对，执法者认为串货可能性较大， 应先质量检测并查明进货渠道，合格且进货渠道正当后按疑难案件处理。2、仿冒案件。1资格或身份资料。包括被侵权人和侵权人的营业执照（无照的身份证明），被侵权人 的经办人和侵权人的被询问人的身份证明。2权属证明。知名商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销 售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围（资料证明），在市场上具有一 定知名度，为相关消费者所知悉，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。但一是经国家授权机关认定的驰名商标或

14、者著名商标的商品，二是商品的名称、包装、装 潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，均可直接认定为知名商品。特有的名称、包装、装潢。是指知名商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具 有显著的区别性特征。包括设计、使用或取得专利等证明材料。3申诉或举报（可以不提供）应提交的材料。提交经营资格、知名与特有、委托、被侵 权、身份等证明材料。4侵权证据。一是现场检查笔录。应当载明经营主体及地点、侵权产品名称、标识标注 及包装装璜情况、库存产品的数量等 ）；二是经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、侵 权产品标识标注及包装装璜情况、库存情况等；三是侵权产品和被侵权商品原物或包装装璜原件

15、；四是当事人询问笔录。应当载明经营侵权产品的总体情况（起止时间，名称、包装、装璜的设计使用过程，产品的产者、来源、数量成本、价格、标识标注情况、生产销售情况、 库存情况以及经营收入、违法所得情况等等）、是否知情、是否纳税、是否被其他行政机关第3页共4页处罚过等；五是与侵权产品有关的合同、票据、帐册等资料及以经当事人确认的库存情况、 生产销售情况和经营额、违法所得及纳税情况统计清单；六是证人证言或调查笔录。对知情人的调查；七是该商品已造成或足以造成消费者误认的证据，如消费者投诉材料等（足以 使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、 关联企业关系等特定联系，但在相

16、同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆）；九是其他相关材料。5其它证据。包括强制措施、现场摄像、现场公正、误导公众的调查等。3、误导案件。1资格或身份资料。包括营业执照或身份证明。2第一手或原始证据。 虚假表示的物证，不能提取物证的，应拍摄或拍照并经当事人确 认固定；虚假宣传的资料，如广播电视的音像资料（注明频道、时间）、报刊杂志（注明刊号、时间），户外广告的照片（注明地点），产品包装或说明书、现场演示和说明等。3确认证据。一是现场检查笔录；二是询问笔录。应当载明误导行为的情况（如手段方法、时间、次数、过程、内容、费用及支付情况等）、是否能提供确定真伪的证明材料、相关产品或服务的经营情况、是否纳税、是否被其他行政机关处罚过等；三是与误导行为有关的合同、票据、帐册