l论表见代理概述

1、高等教育自学考试毕业论文论表见代理表见代理制度是民法理论的重要制度之一，也是司法实践中经常要涉及的问题，是代理制度大量运用的现实和善意第三人合法权益保护的立法理念相结合的产物。在法典化以前，德国和法国等大陆系国家的商业习惯中已存在广泛的代理关系。之后，随着社会经济的发展，劳动分工的不断深化，善意第三人合法权益保障需求日益增加，经济交易的安全保护价值凸现，立法机关赋予了表见代理以法律效力，就承认了表见代理权。除了大陆法系的一些国家法律规定外，一些国际条约也对表见代理作出了专门的规定。例如国际货物销售代理公约第14条规定：“代理人未经授权或超越权限与第三人实施法律行为时，该法律行为对被代理人和第三

2、人没有拘束力。但是，如果被代理人的行为导致第三人合理并善意的相信代理人有权代表被代理人时，被代理人不得以被代理权缺乏代理权限对抗第三人。”一、表见代理的概念表见代理制度在我国法律中表现在民法通则第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有被代理人的追认被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓的“表见”应当是“表面上所显示的”之义。由于表见

3、代理中代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。所谓无权代理是指“没有代理权，超越代理权或代理权终止后的行为。”我国民法通则第66条和合同法第48条、49条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任······”合同法第48条第1款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的

4、合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。” 合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种解释。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理以外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于：行为人都没有代理权而代他人从事民事行为。二者的区别在：表见代理的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理法律后果需待被代理人追认。二、表见代理的历史背景表见代理制度始见于1900年的德国民

5、法典。表见代理之所以能够产生和不断发展有着客观的依据。通过对历史和现实进行分析可以得出如下结论：（一）商品生产与商品经济的迅速发展是表见代理制度产生的物质基础。在表见代理制度产生之前，社会中只存在简单的商品生产与商品交换，欠发达的商品生产和商品交换使代理制度的确立既无必要，也无可能。几次大的工业革命使社会生产力得到解放，资本主义经济飞速发展，社会产品十分丰富，商品生产与商品交换变得空前活跃，尤其是商品交换开始日益频繁与复杂；同时，对外贸易的大力发展进一步刺激了资本主义经济，代理制度在社会的迫切需要和强烈要求下得以确立，无权代理现象也日益增多并趋于复杂化。所以，如何促进经济发展，尽快建立表见代理

6、制度便成为经济发展中必须解决的问题。（二） 社会本位权利观念的确立是表见代理制度产生的思想基础资产阶级在取得革命胜利以后，建立了与民主制度和自由经济政策相适应的以个人权利为本位的一整套法律制度。近代资本主义民法强调个人权利的绝对性，意思自治和过错责任。然而，社会现实实践使资产阶级认识到个人利益与社会利益矛盾与冲突的一面：个人权利滥用会摧毁他们赖以生存的环境和秩序，绝对的自由会不同程度地损害正义；过错责任亦会造成极不合理的负担。于是，从自由资本主义时期以个人权利为中心转变为不仅强调保护个人的权利，同时更注重保护社会的利益，以社会利益为中心，调节个人利益与社会利益的冲突，使二者的关系维持在一个相对

7、合理的限度内。社会本位的观念尊崇国家，倾慕权力，主张在个人行使权力之际应当意识到同时负有增进社会福祉，巩固国家安全和维护公共秩序的任务。这种变化主要体现在：过错责任转变为无过错损害赔偿责任。从此，社会本位的权利观念取代了个人本位的权利观念，人们更加注重保护社会的利益，这一转变为表见代理制度建立提供了思想基础。（三） 外观主义方法论的出现使表见代理制度得以确立受个人本位观念的影响，在表见代理制度产生以前，各国均采取真实主义的方法，即刻意追求行为人的内心真实意思，并由此决定民事行为的内容及其效力。这种立法虽然保护了财产的安全，但往往会使善意相对人的利益受到损害。与此相对，外观主义方法论则注重外面表

8、象，重外在表现而轻真实意思，它根据行为及权利的表象决定民事行为的内容及效力，从而可以很好地保护善意相对人的信赖利益。这种立法即维护了交易安全，又保护了社会公共利益，这不仅符合民法追求的公平、正义观念，而且有力促进了人类社会的发展与进步，于是，外观主义的认识论与方法论在各国逐渐得到确立。表见代理制度最先在德国民法典中得以规定，后为日本、瑞士、台湾等大陆法系国家和地区所接受。英美法中除了明示授权的代理外，还有默示授权的代理，又称为“不容否认的代理”。其原理等同于大陆法系的表见代理，其差别仅在于两个概念的侧重点不同，前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应当承担相应的责任;后者强调善意第三人有足

9、够理由相信被代理人有代理权。三、两大法系表见代理制与我国表见代理制异同表见代理制度始于1900年的德国民法典，大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃归纳所得。以德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型表见代理做了规定。如德国民法典第170条规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”日本民法典第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”台湾地区民法典第169条规定：

10、“由自己行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权之责任。”其次，它们都规定了超越代理权限或代理权限消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：“代理人实施其权限外的代理行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”第112条规定：“代理权之消灭，不得以此对抗善意第三人。”台湾地区民法典第107条规定：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。”德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。”第172条第2款规定：“授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。”再次，它们

11、均提到第三人有过失则不能构成表见代理。如德国民法典第173条规定：“第三人在为法律行为时，已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用······”日本民法典的“但第三人过失而不知其实者，不在此限。” 普通法系的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供信息，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因本人的行为，使第三人基于善

12、良的信用而以为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现：大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理；而普通法系国家的表见代理更像是一种有权代理，代理权因具有表面授权性而产生。 我国合同法第49条的规定表明我国在立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制不同的是，我国的表见代理制度适用更加广泛。德国民法典最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授予同一方式行使撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的

13、表见代理未作规定。日本民法典对表见代理制度进行了完善尤其是第110条规定“代理人实施其代理权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有权限时，准用前条规定。”明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权。这比德国民法典的表见代理范围更广。我国合同法适用表见代理的范围比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即使没有代理权，代理权终止，只要第三人“有理由相信”就构成表见代理。我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度得所有内容。 我国合同法第49条鱼普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上要求第

14、三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者的区别在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意相对人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中，因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。四、表见代理的构成要件表见代理兼具有有权代理和无权代理的特点，根据本人主观过失是否构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争。（一） 单一要件

15、说 单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。 单一要件说本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错责任的例外。单一要件说的特点是易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致。（二） 双重要件说 双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即其成立须具备两个条件：（1）本人的过失行为使第三人确信有代理权。（2）第三人不知也不应知道代理人无代理权。即如果第三人疏

16、忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错或者虽然本人有过错，相对人也有过错均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说本人承担的是一种过错责任。（三） 本人主张单一要件说 对两种学说进行分析可以看出：单一要件说更倾向于鼓励贸易，保护相对人利益，双重要件说更尊重本人意愿，本人更倾向于单一要件说。因为在表见代理情况下，若完全尊重本人意愿，势必损害善意相对人利益；若保护相对人利益，又将损害本人利益。不考虑相对人利益将直接损害民法中的“帝王规则”诚实信用原则，反过来忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。但是随着民法观念由个人本

17、位向社会本位的转变。民法中的意思自治原则受到一定程度限制。因此我们要牺牲本人利益来保护善意相对人利益。1、单一要说符合国际上表见代理扩大的趋势。从各国立法实践来看，表见代理的范围有扩大的趋势，各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的，我国立法要与国际接轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。2、单一要件说便于操作。双重要件将本人有过错而行为人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他

18、人的过错或过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难。3、单一要件说能全面概括表见代理的情形单一要件说只要具备使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件。而当雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有过错，这种情形下，按双重要件说即使善意相对人理由充分，本人也绝不承担责任。这既不公平，也不利于维护交易安全。采用单一要件说就简单得多。单一要件说有利于维护相对人利益，维护交易安全。4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权单一要件说没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人利益进行裁决，为立法解释留下了很大空间。我国合同法49条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条没有“本人有过错而相对人没有过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。五、完善表见代理的思考表见代理制度是民法中一项重要的法律制度，在市场经济，法制相当发达的美国、英国。德国、日本等国，表见代理立法制度都很完善。但是，我国目前的表见代理制度立法很不完善，不能很好地适应市场经济的发展。鉴于这种情况，本人建议：（一）在民法典中的代理专章中设立“表见代理”单独一节，对被代