论揭开公司面纱规则在审判实践中的运用（下）

1、论揭开公司面纱规则在审判实践中的运用（下）        2、浙江省高级人民法院对适用情形的探索浙江省高院在大量调研的基础上，起草了关于公司法适用若干问题的理解（讨论稿）并于2002年11月28日至30日，在浙江诸暨召开的全省公司法审判理论与实务研讨会上进行了广泛的研讨和论证，达成了共识。随后，省高院于2002年12月印发了关于公司法适用若干问题的理解供全省审判工作参考。在该份文件的第19条，规定了在审判实践中，不宜轻易否认公司的法人人格，其应限制在以下情形：24    （1）公司资本显著不足的

2、场合。如公司资本未达到公司法第二十三条、第七十八条的规定，则可以否认公司的法人人格。    （2）财产混同、业务混同造成人格混同的场合。如公司财产被用于个人支出而未适当记录，导致公司的财产被股东侵占；又如，公司业务以股东名义进行，交易对方难以分清与公司还是股东进行交易。    （3）利用公司规避法律义务的场合。如利用新设公司或现有公司的法人人格，人为地改变强制性法律规范的适用前提，使法律规范目的落空。    3、江苏省高级人民法院对审理程序的探索    江苏省高院出台了关于审

3、理适用公司法案件若干问题的意见（试行）用以指导全省法院公司法案件的审理。25该意见中对揭开面纱规则适用部分作出了较为详细的规定。在这些规定中，笔者认为，关于审理程序方面的规定确有可鉴之处。如关于举证责任的规定，实行举证责任倒置，即原告方提供一定程度的证据，其中主要是形式上证明被告具有滥用人格之情形即可，如两个公司一块牌子、一套人马等形式上的证据，即为满足举证责任的要求。然后，由被告举出证据，说明不存在滥用情形，只要被告不能证明其资金确实已到位，不能证明资金去向或无法说明系经营亏损所致，即可推断债权人的主张成立。这些规定照顾到了双方利益的平衡，也是符合证据法的一般原理的。  

4、  笔者认为，各地法院的探索虽然存在有些不当或值得商榷的地方，但却是积极的、有益的。它符合市场经济问题复杂多变的规律，也符合各国主要以司法审判方式对公司法人格造成的利益失衡进行事后救济的做法。更为重要的是，它积累了审判经验，为揭开规则在我国审判实践的引入和运用提供了实践基础。    四、揭开规则在审判实践中运用之构想    通过上文对理论和国内外审判实践的论述，可以得出作为一种法律技术，揭开公司面纱规则很难用一套系统的、内在逻辑严密的理论去概括其具体运作标准，它是为后果而生的，即使用的标准是由于预见到了不使用该规则将会产生的

5、不公平、不公正或损害公共利益的后果。正是由于这一特点，揭开规则在判例法国家如鱼得水，被广泛运用，而在我国这样一个大量承继成文法法律传统的国家，似乎颇多障碍。笔者认为，揭开规则作为法律技术呈现的上述特征，使其很难通过立法予以全面、准确地规范。从法律技术层面上考虑，应当更多地倚重于司法实践，即在审判实践中充分尊重法官的自由裁量权，准许法院依据民事立法确认的基本原则，直接将规则运用到审判工作，并在实践中积极探索其适用标准，以期进一步完善和发展具有我国特色的揭开公司面纱规则。结合实务中的运用，笔者在本部分试着从实体、程序以及执法主体方面提出了一些构想，以便于审判之操作。  

6、0; （一）实体规范之构想    在实体方面，笔者主张首先要更新观念，直接将揭开规则引入审判实践，发挥法院的自由裁量权；其次是要在审判中确立该规则的几项基本原则；再次是明确其构成要件。以便使该规则能在我国的审判实践中发挥其应有的效能。    1、更新观念，不拘形式，充分发挥该规则的实用效能    （1）几种主张及评价    在我国，经过学者和司法实践领域多方的论证和探索，对中国的公司法律体系中引入揭开规则的必要性已经殊少争议，但是对于如何将这一与我国公司法基本原则不完全吻合甚

7、至不协调的制度纳入公司法大的制度体系中却有不同的主张，有学者将这些主张划分为三类：即判例说，立法说和所谓弹性立法说。26    A. 立法说主张，在公司法的立法工作中，应该具有一定的超前意识，通过吸收和借鉴国外成功的经验，把判例法规则转化为成文法规范。从立法领域来规制股东与公司之间的法律责任形式，从而进一步完善公司法和相关法律制度。该说似为多数学说，不少学者持该观点。    B.判例说主张，通过移植英美法系国家做法，把揭开公司面纱规则引入 审判实践，发挥法院的自由裁量权，主动对涉案公司法人人格予以甄别，决定是否揭开公司的面纱。确切地说

8、，揭开公司面纱规则是法官创造的法，将我国法律所申明的基本原则（如禁止权力滥用原则、诚信原则、公共利益原则等）类推适用，完全可以成为审判实践中运用这一法律技术的依据。    C.弹性立法说主张，我国是大陆法系国家，因此应当通过刚性立法对公司制度予以规定，同时该说主张刚性立法的同时应当强调立法的弹性，给予法官一定的自由裁量权。该说似乎有一定的合理性、独到性，应称为一种学说。但笔者认为，该说的落脚点在于立法，其实质仍然是立法说，并无实质之创新。    （2）笔者主张及理由    笔者认为，对任何一项法律制度的引

9、进都不应局限或落脚于大陆法系还是英美法系之争论，更不能把一项规则限制于我国大陆法系框架之应用。我们应更新观念，不拘一格，着眼于效用，落脚于实践，洋为中用，是所谓拿来主义    笔者主张直接将揭开公司面纱规则运用于审判实践。这是由该规则的性质所决定的：    A.从产生的基础上讲，该规则来源于商事实践。市场形势千变万化，公司实践纷繁复杂，很难在滥用法人人格的实践类型和该规则之间建立起一种“一一对应”的映射关系。从这个意义上讲，构建一个包罗万象的揭开公司面纱规则只能是一种大陆法系的制度狂想。    B.从揭开

10、规则的功能上讲，其价值是实现公平、正义，是个案的适用。中国加入WTO之后，进一步融入了世界经济体系，对该规则的适用，应当迅速反映和调节世界性的滥用公司法人格问题。    C.从揭开规则在国外的运作上看，仍没有形成统一的理论和规范的立法。美国著名法官Cardozo评论说：“（揭开公司面纱的）整个问题仍在隐喻的迷雾之中，而恰当的标准只能是诚实和正义。”即使在英国也是有立法方面规定的同时，仍由法院在判例中予以运作的。况且，我国目前的立法和相关理论均不充分，因此，在立法中予以规定条件尚不具备。    D.从揭开规则的引入方式上看，我们应当借鉴

11、日本的经验，强调充分发挥揭开规则的效能，不拘形式。我国在历史上有考察日本法律运行的传统。笔者认为，日本在引入他国法律的方式上不拘于大陆或英美法系的做法，也很值得我们借鉴。在日本法上，并没有与揭开面纱规则相对应的具体规定，在引入时，也出现了争论，但日本抛弃了大陆法系的传统做法，直接将揭开规则运用到了各级法院的审判实践中，从而充分、及时地发挥了该规则在公司运作中的调节作用。可谓是我国学习的楷模。    2、司法实践中应确立的几项原则    结合国外司法经验及我国的司法实践，笔者认为对揭开规则在司法中的运用应当遵循以下几项原则： 

12、   （1）禁止欺诈原则。即凡是要求适用公司法人独立人格的。股东在出资设立公司时应当严格按照公司法人成立的法律规定程序操作。例如，股东身份必须真实，出资必须全部到位，不得抽回股本，公司的财务制度必须健全，公司账务与股东及经营者账务不得混同。如果公司股东未遵守上述法律规定的事项，则应认为是违反禁止欺诈原则，其所设立的公司法人的人格独立性、完整性将会因利害关系人的主张而被法院直接予以否认。由此，对公司的债务可令股东直接予以承担。对于股东虚假出资、抽逃出资，出资不足、公司解散未履行清算义务等等情况均应当认为违反禁止欺诈的原则。    （2）禁止非法原

13、则。股东设立公司的目的，是为了从事非法经营而套上合法外衣。例如，为了非法使用他人的专利技术和商业秘密进行不正当竞争，但又担心一旦被法律追究承担民事赔偿责任和其他法律责任，则单独注册成立一家投资较小的公司，让该公司出面侵犯专利或使用他人商业秘密。一旦东窗事发，投资者即让该公司破产。这类情形的公司法人即属于违反禁止非法原则。法院可以据此否认其公司法人人格，而直接令各出资的股东承担无限的民事责任或刑事责任。只有这样，才能有效地打击那些利用法人人格从事剽窃他人专利、商标、知识产权及商业秘密的非法经营者，从而维护正常的社会经济秩序。    （3）禁止操纵原则。由集团公司或大

14、公司出资设立的独立公司法人或子公司、合资公司、控股公司等，其公司法人人格的独立性不能受到侵害。母公司或投资公司对子公司不得操纵、干涉，子公司的经营决策、人事任免等权限，以及其他公司规定的重大事项均应由子公司管理人员自行决定，公司经营成果理当由子公司自行享有。如果股东或母公司对子公司、合资公司、控股公司的经营决策、人事任免予以操纵或将母、子公司的资产混合，对子公司经营成果予以占有，则属于违反禁止操纵原则。母、子公司因不遵循公司法规定的程序，就无权享受公司法所保护的权利。对于这类情况法院可根据债权人的要求，判令直接由母公司承担其子公司或由子公司承担母公司的债务。   

15、 （4）维护公平原则。有些投资人以较少的资本成立经营风险较高业务的公司。这就存在一旦发生事故，无辜受害的公众就将得不到充分的赔偿，其结果无异于股东将个人应承担的风险转嫁给社会或他人，这就违反了公平原则。也就是说，股东在出资成立公司，从事某项经营业务时，应当根据公司经营的性质和风险大小，投入充足的资本。如果公司经营业务的风险高，而公司资本又不足，一旦因侵权行为而发生债务，法院就可以公司的股东出资不足违反公平原则为由，否认其公司人格，责令有关股东直接承担民事责任。又如，在母、子公司关系上，如果母、子公司之间的交易条件不公平，母公司故意将亏损额留给子公司，利润上缴给母公司，使子公司成为一个虚有其名的

16、外壳。子公司倒闭后，其债权人就将不能受偿。反之也一样。这样就明显违反公平原则。法院在审理有关债权人提起的诉讼时，就应当从维护公平的原则出发，否认其公司人格，责令有关直接利害关系人承担民事责任。    3、审判中应明确构成要件    考虑国外在案例中的经验，并结合我国审判实践中的探索，笔者认为，应当在实务中明确揭开规则的构成要件：    （1） 前提要件。公司已取得独立人格且在公司财产不足以清偿债务时方可适用。若一个公司尚未登记成立即未被法律授予其人格，断无适用规则之可能性。若公司具有足够资产情况下，债权人

17、因其利益已能获得保障，故无必要要求股东承担责任。    （2） 行为要件。根据宪法规定，权利之行使，必须有一定的界限，超过正常的界限行使权利，即为权利之滥用。公司股东实施了滥用公司法人人格的行为，是适用人格否认制度的行为要件。判定股东的行为是否滥用了权利，可遵循以下几个原则：违法或欺诈行为、过度控制、违反了公平或正义。具体情形可以有很多种：如投资不足、股东和公司之间的交易条件不公平、股东控制了公司的业务、股东与公司的事务混同、股东的利益分配政策剥夺了公司的利润等。    （3） 结果要件。滥用公司法人人格的行为必须损害到公司债权人的利

18、益，这是适用人格否认法理的结果要件。因为公司的债权人所关注的是自己是否遭受到损失，这种损失与滥用公司法人人格是否有关。在自己没有遭受到损失的情况下，债权人不关注也无法关注公司股东的行为是否损害了公司的独立人格。强调滥用法人人格的行为要给债权人造成损害，并非排除滥用公司人格所导致的对公司的损害，滥用公司法人人格的行为本身就直接损害了公司的利益。    （4） 因果关系。这里所要考察的是滥用公司法人人格的行为与债权人的损失之间是否存在内在的必然的联系。如果存在这种内在的必然的联系，则表明二者之间存在因果关系，毫无疑问，应适用人格否认法理。如果二者之间并不存在法律上的因

19、果关系，则不能向法院提出人格否认之诉。    （5） 主观要件。所谓主观要件，是指法院在决定适用人格否认法理时，所需考虑的股东滥用公司法人人格的行为，在主观上是否存在过错的问题。大陆法系国家对此一直存在争议。德国及澳大利亚的民法均要求以“对他人施加损害为目的”，而日本从举证责任的角度出发，自五十年代未期司法判例中则不再强调主观故意，如日本学者我妻荣主张，要从客观的角度出发，而不应拘泥于权利滥用者的主观态度。德国的司法判例中，也开始转变观念，形成了客观滥用学说占主导的局面。我国可以采用日本和德国的司法实践，股东在主观是否存在过错，不影响人格否认法理的适用。 

20、;   （二）程序运作之构想    从本文上述理论和实践探索的论述可以看出，揭开规则的适用应当遵循民事诉讼法的有关规定，结合国外的司法实践，笔者试着从程序运作上提出一些构想。    1、管辖法院    对于管辖法院的确认，从有利于揭开规则的正确运用和方便诉讼角度考虑，笔者认为，应从以下三个方面予以确认：    （1） 由被告所在地的人民法院管辖。按照民事诉讼法的一般规则，即原告就被告的管辖原则确认，适用揭开规则的案件也不应有例外。如果原告直接将公司股东作为

21、被告，就应当由股东所在地法院管辖；如有多个被告时，应当以大股东或主要控制人所在地法院进行管辖或由原告在此范围内选择管辖地；即使将公司同时列为被告，由于案件的主要目的在于追究公司控制人责任而非公司本身，因此仍应以公司控制人所在地为确定管辖地依据。    （2） 由中级以上人民法院管辖。为了避免揭开规则的滥用，从该规则的弹性标准特点、审判力量以及审判素质考虑，确立由中级以上人民法院更能有效地发挥规则的效用。从我国审判实践来看，各地也基本采用了此做法，也有的基层法院受理该类案件后采取了请示的办法，从审判独立角度考查，是没有依据的，直接由中级以上人民法院审理更为适宜。&#

22、160;   （3） 完善司法统计报表和分析制度，将该类案件逐级上报省法院、最高法院。在司法统计报表中单列“公司人格滥用纠纷”为案由，将适用揭开规则的案件连同案件分析一同逐级上报。这样更有利于上级法院对该类案件的监督，同时便于上级法院及时了解各地审判实践中的问题和经验，便于及时总结、交流信息，不断完善该规则的司法运作。    2、当事人    （1）原告的确认。由于揭开规则是针对股东滥用公司独立法人人格而构建的一项严格责任制度，其适用必须经过司法途径，通过事后的方式对公司法人人格滥用而受到损害的当事人进行救济，因而

23、必须有原告提出诉讼。    公司法人人格滥用的受害者通常是公司的债权人，因此公司债权人是最为常见的原告类型，原告必须是因为股东滥用公司法人人格的行为而受到损害，如因公司董事或经理等越权谋求私利等原因而招致损害的，按照公司法的相关规定，应当通过追究董事或经理的责任而得到救济。    在实践中，常有公司自己或公司股东，为了某种利益而提出适用揭开规则的诉讼，根据公司的一般原理和揭开规则的含义，公司本身和公司股东不能作为原告提起诉讼。    （2）被告的确认。该规则适用的目的是直接追究滥用公司独立人格的股东责任，

24、因此，应直接将股东列为被告。    法人人格的滥用者限于对该公司具有实际控制能力的股东，或曰控制股东。控制股东不一定持有公司的多数股份，以实际对公司有控制能力为表征。    需要注意的是，公司的股东有时候会存在名义股东，即虽然在企业工商登记中被登记为股东，但实际并未出资，亦未对公司进行过经营管理，更未从公司领取过股息红利。对这些名义股东是否可适用揭开规则，这涉及到股东的确认标准问题，而我国公司法对此并无明确的规定。从揭开公司面纱的适用起因来考察，之所以要适用该原则，是因为某些股东对公司从事了不公平的控制行为。而名义股东一般很少能够对公

25、司进行经营管理，要对公司进行控制则更不可能。因此，公司法人人格被滥用与他们无关，名义股东并不因此受到牵连，所以笔者认为，不应将其列为被告。    还有一种情况需要注意，法人人格的滥用者不一定限于公司股东，公司的董事、经理等高级行政管理人员，也可能利用其职权滥用公司法人格，对于后者不能适用揭开规则，只能依公司法的规定适用董事、经理之责任。    （3）第三人的追加。    揭开规则的适用不是从根本上对公司人格的否认，切该类案件的发生基于公司。因此，应当将公司列为第三人。   

26、需要注意的是，基于相关司法解释的规定，对于金融机关及其他验资机构、评估机构，在公注册资金虚假的情况下，上述部门对此作出了负有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承担连带责任。因此，笔者认为，在此情况下，可将上述部门列为第三人。    3、举证责任的分配    一般情况下，根据谁主张谁举证的原则，应由原告对股东是否滥用了公司法人格进行举证。但是，隔着公司独立人格这道屏障，债权人根本无法掌握股东对公司控制的详细证据，即使能去调查了解，也要涉及昂贵的资信调查费用。    德国法院于1985年创设了“推定关系企业”理论，即母公司以其股东身份对子公司日常事务行使长久且强力的控制，则推定母公司未尽忠实及注意义务。除非母公司能举证抗辩，否则母公司应对子公司债权人负责。德国这一理论，将举证责任转换给母公司 .从法益衡平原则考虑，由股东提供其与公司往来的资料，以便诉讼中答辩使用，远比债权人搜集资料证明股东滥用了权利，符合经济效率原则。    因此，在举证责任的分配上，可以分两步：首先由有异议的原告承担初步举证的责任，即原告必须提出某些事实证明控制股东有“随时可行使之控制”存在，其举证责任即告完成。进一