案例版我国共同犯罪中止理论及完善

1、试论我国共同犯罪中止理论及完善 袁 彬 冯景旭、从一个案例说起这是一个真实的案例。李某为杀害张某准备了菜刀并邀请王某帮忙。 一天夜里， 李某、 王某在张某必经的小巷 将张某拦住。 李某捅了张某一刀， 扎中张某腹部。 张某负伤逃跑。 李某、 王某紧追。 追赶中， 王某担心受到法律严惩， 建议放弃。 李某不同意。 王某说服不了李某就自己走了。 为了阻止 李某进一步的犯罪行为， 王某给附近派出所打了报警电话。 派出所民警迅速出动。 在民警快 接近李某时，李某被群众逮住。张某经治疗伤愈。显然， 这是一起共同犯罪， 全案为故意杀人未遂。 但是对从犯王某的行为是未遂还是中 止，却存在着不同的认识：一种观点

2、以共同犯罪的中止要求行为人有效地阻止同案人 （实行犯） 实施犯罪为由， 认 为王某行为仍属犯罪未遂， 王某的报警行为与李某犯罪未得逞之间没有因果关系。因此， 王某的行为只能成立犯罪未遂而不能成立犯罪中止。 另一种观点认为， 虽然王某的行为与李某 犯罪未得逞之间不存在因果关系， 但王某自动放弃了其犯罪行为， 并且也表现出了足够悔意， 可以定犯罪中止。现行通说认为王某成立犯罪未遂。 对于王某实施阻止李某继续犯罪的行为， 一般是作为 一个从宽的量刑情节加以考虑。 这似乎是解决问题的一个优良方案。 但细细考量， 我们会发 现，这其中仍然有不甚理想之处：将王某后面的行为仅仅作为量刑情节而且是酌定情节从宽

3、处罚， 这其实只解决了对王某行为 的量刑问题， 而没有解决定性问题。 犯罪未遂与犯罪中止是犯罪过程中的停止形态， 在性质 上，属于犯罪论，因而犯罪未遂与犯罪中止涉及的是定罪，而非量刑。本案中，将王某的行 为认定为犯罪未遂并进一步考察其从宽情节， 虽然可以达到犯罪中止的处罚效果， 但是这毕 竟不同于犯罪中止， 因为犯罪中止处罚是法定， 这里仅将其作为量刑的酌定情节， 靠审判人 员的法律意识强弱来实现，对行为人的从宽处罚缺乏法律保障。由此，笔者以为有必要进一步审视我国现行的共同犯罪中止理论。二、我国现行的共同犯罪中止理论根据我国刑法学界的通说，我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容：1

4、简单共同犯罪的中止简单共同犯罪， 也可称为共同实行犯， 即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。 在简单共同犯罪中， 所有的共同犯罪人都是实行犯。 简单共同犯罪中的中止， 只有在两种情 况下才能存在： （ 1）所有实行犯共同自动放弃犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生， 则全体实行犯成立犯罪中止。 （ 2）部分实行犯在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，并且阻止了其他犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生， 对这一部分自动放弃犯罪 的实行犯才成立犯罪中止。 否则，不能成立犯罪中止。2复杂共同犯罪的中止复杂共同犯罪是指共同犯罪人之间存在着实行犯、 教唆犯、 帮助犯区分的共同犯罪。

5、 在复杂 共同犯罪中， 其犯罪中止的成立也可分为两种情况： （ 1）实行犯的中止。 在复杂共同犯罪中， 由于实行犯是具体着手实施犯罪行为的人， 因此，实行犯只要中止自己的行为就构成犯罪中 止。如果存在多个实行犯，则依照简单共同犯罪的处理原则进行处理。（ 2）教唆犯、从犯的中止。 在教唆犯教唆、从犯帮助他人犯罪后， 他人已预备犯罪或者已着手实行犯罪时， 教唆 犯、帮助犯自动放弃犯罪，阻止了他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生，教唆犯、 帮助犯才成立犯罪中止。 除此之外，都不成立犯罪中止。对于上述的简单共同犯罪中止，现在有一个例外。即“在强奸罪、脱逃罪等行为犯中，各实 行犯的犯罪行为具有不可替

6、代的特征， 共同犯罪人如果有中止犯罪的意图， 只需自动放弃本 人的犯罪意志和犯罪行为即可，不以制止其他共同实行犯的犯罪行为为必需条件。” 三、对传统共同犯罪中止理论的反思传统的共同犯罪中止理论，在一般情况下，是能够解决现实中发生的各种共同犯罪问题的。 但是，就实践来说， 有许多问题正对传统的理论提出了挑战。 下面是实践中发生的几个案例， 用传统的共同犯罪中止理论进行解释，可能并不能给人一个满意的答案：案例 1：甲乙意图实施入户盗窃丁的财物，邀请丙为其在门口把风。三人来到丁门口后，丙 由于害怕事发会受到法律的制裁， 提出不干并且自己回了家。 甲乙没有办法， 在没有把风的 情况下，入户盗窃了丁的财

7、物。案例 2：张某以提供金钱为约定教唆王某杀害李某。在王某正为实施杀人进行准备的时候， 张某取消了这一约定，不提供金钱给王某。王某得知，但还是杀害了李某。案例3: A、B、C三人共谋敲诈勒索他人，共同实施了胁迫行为后，A对B、C说：“请原谅此后我与你们断绝关系”并尽力阻止 B、C进一步实施犯罪行为，但 B、C仍实施犯罪并 犯罪既遂。依照我国刑法关于共同犯罪中止的理论，案例 1 中的丙、案例中的张某和案例 3 中的 A 都 应当是构成犯罪既遂。在上述案例中，案例 1 中的丙是从犯， 案例 2 中的张某是教唆犯，案 例 3 中的 A 是实行犯，根据传统的理论，无论是从犯、教唆犯还是实行犯要成立犯罪

8、中止 不仅要自己放弃犯罪行为还要求行为人阻止其他人犯罪行为的完成或者防止犯罪结果的发 生，而这三个案例中行为人都没有做到这一点，因此，他们当然地也就不成立犯罪中止，而 是成立犯罪既遂，其放弃犯罪的行为只能作为量刑的一个情节加以考虑。但是，如果我们具体进行分析，对这三个案例中的丙、张某、 A 都定性为犯罪既遂是存在问 题的，也与我国刑法规定的罪刑相适应原则不相符合。首先，案例 1 中的丙只是共同犯罪中的从犯，其主要作用就是为甲乙两人的犯罪行为把风。 但是在犯罪行为还没有开始之前，丙已经向甲乙明确表示不参与犯罪并离去了。也就是说， 在这个案例中， 除了甲乙丙三人到丁的门口之前， 丙起了一定的作用，

9、 丙对犯罪没有起到任 何作用。从罪刑相适应的角度看，显然偏离正常的罪刑关系。其次，案例 2 中的张某是教唆犯。但是，在张某教唆王某产生犯意后，张某又撤回了约定。 而王某因张某的教唆所产生的动机已消灭， 故张某的教唆行为与王某后来实行犯罪之间的心 理因果性已被切除。如此，还认定张某的行为犯罪既遂显然不合适。再次，案例 3 中的 A 是实行犯。在其与 B、 C 共同实施了敲诈勒索胁迫行为后，断绝了B 、C 之间的关系。 这种关系的断绝在其与 B 、C 的共同犯罪中能起到多大的作用是确定A 的行为定性与量刑的重要依据。 在传统的犯罪中止理论中， 这种情形基本不予考虑， 也是不合适 的。由此，我们认为

10、，传统共同犯罪中止理论存在以下问题：（1）过分强调共同犯罪的整体性，认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪中就不可 能存在其他的犯罪停止形态。强调了共同犯罪中“罪”的形态一致性， 忽视了共同犯罪中共 同行为的多样性。（2）过分强调共同犯罪中犯罪人的从属性，认为教唆犯、从犯都应当从属于实行犯，所以 实行犯的既遂就决定了教唆犯、 从犯的既遂。 从而忽视了共同犯罪中犯罪人的独立性。 教唆 犯、从犯的行为性质认定应当参考实行犯的行为，但是不应当完全依附于实行犯的行为。（3）没有充分考虑教唆犯、从犯在共同犯罪中的地位与作用，对于他们的中止提出了超出 他们能力的要求，即一律要求他们自动阻止他人继续犯罪或

11、有效地防止了犯罪结果的发生。事实上， 在共同犯罪中一些教唆犯、 从犯所起的作用是非常小的， 以他们在共同犯罪中的能 力，是不可能能够阻止其他犯罪人实行犯罪行为的。那么，该如何有效地解决我国共同犯罪中止理论中存在的这些不足呢？笔者以为有必要参考 国外的脱离共犯关系理论。四、一个概念的引入：脱离共犯关系 脱离共犯关系， 最先是由日本学者大冢仁提出的。 大冢仁之所以提出这个概念， “主要是为了解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。” 大冢仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系与脱离帮助犯关系。 “脱离 共同正犯关系， 是指在共同正犯着手实行犯罪之后、 达到犯罪

12、既遂之前， 共同正犯者中的一 部分， 切断与其他正犯者之间的相互利用、补充的关系， 从共同正犯关系中脱离出去。 脱离 者对脱离之前的共同实行固然不能免除责任， 但对脱离后的其他正犯者的实行行为及其结果 不承担责任， 即对脱离者比照共同正犯的障碍未遂处理。 ”“脱离教唆犯关系， 是指在教唆行 为引起正犯者着手实行犯罪后、 实行终了之前， 教唆者努力阻止正犯者的实行， 但正犯达到 既遂； 或者在正犯者实行终了之后、 既遂之前，而且可能阻止达到既遂的状态下， 教唆者努 力防止正犯的既遂， 但正犯仍然达到既遂。 由于教唆者为阻止正犯的行为或防止正犯的既遂 作出了努力， 被认为脱离了教唆关系， 教唆者只

13、对至脱离时为止的正犯的未遂状态承担教唆 犯的障碍未遂的责任。 ”“ 脱离帮助犯关系， 是指帮助犯为阻止正犯者的实行行为作出了努力， 或者在正犯者实行终了后， 为防止正犯者的既遂作出了努力， 但正犯仍然达到既遂， 以及帮 助犯在正犯者的实行行为之前或实行行为中， 放弃帮助的故意， 完全消除自己的帮助行为对 正犯者实行犯罪的有利影响。 对帮助犯关系的脱离者， 也只是比照帮助犯的障碍未遂处罚。 ” 大冢仁脱离共犯关系概念只是着力解决类似于准中止犯的问题，其范围相当狭窄。对此,日本学者西田典之进行了批判， 并进而认为 “脱离共犯关系的现象在犯罪完成之前的整个过 程中都可能出现。”西田典之立论于因果共犯

14、论，认为“解决脱离共犯的问题的基本准则是： 中止行为是否将脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断。”并区分着手前的中止和着手后的中止分别进行论述。西田典之的结论， 概括而言， 主要包括两点： 一是行为人 “着手前切断自己的行为与其他共犯者实行犯罪之间 的物理的、心理的因果性，就不具有可罚性，而不管行为人主观上是否具有任意性”；另一是行为人 “在着手后任意地切断自己的行为与其他共犯者的实行、 结果之间的物理的、 心理 的因果性时，成立中止犯” 。 为此，脱离共犯关系理论主要包括以下几点：（1）脱离共犯关系概念立足于因果共犯论。11认为共同犯罪是行为人共同对犯罪发生

15、具有因果性的犯罪。 尽管各个共同犯罪人对于犯罪的原因力各不相同， 但是都对犯罪的发生具 有物理的或者心理的因果性。（2）共犯关系的脱离， 指的是行为人脱离了他原先与其他共同犯罪人构建的共同犯罪关系， 断绝了与犯罪的物理的、 心理的联系。 如果行为人脱离了这种共犯关系并且断绝了与犯罪的 物理的、心理的联系，则行为人对于断绝之后的其他犯罪行为就不应当承担责任。（3）脱离共犯关系的情况下要成立犯罪中止，必须这种共犯关系的脱离是由行为人任意作出的， 具有任意性。 在法律没有规定成立中止的场合，如有的国家没有规定预备中止，则直接依照脱离共犯关系而否定其可罚性。五、对传统共犯理论的完善 鉴于传统共同犯罪理

16、论在解释共同犯罪问题上的牵强， 笔者认为， 应适当引进脱离共犯关系 理论加以完善。 12 这种完善，笔者以为主要包括以下几点：（1）在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论 13 的同时，有必要适当强调 共犯的独立性。 而这种独立性不仅包括共同犯罪中教唆犯、 从犯相对于实行犯具有一定的独 立性，而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。 在共同犯罪中， 这些独立性是客观存在的， 不同的只是程度上的差异。（2）充分考虑共同犯罪中各个行为人的地位与作用，法律应当根据各行为人的不同地位与 作用提出不同的期待。法律不能对行为人提出过高的要求。这也是 “法律不强人所难” 格言 的体现。（3）应当将罪

17、刑相适应原则引入共同犯罪。在对共同犯罪中行为人的行为进行定性时，应 当充分考虑行为人责任的大小。 通过权衡共同犯罪中行为人责任以及由此决定应处的刑罚轻 重，来考虑对行为人行为的定性。 也就是说， 可以通过衡量行为人在共同犯罪中所造成的客 观危害和所表现出的主观恶性， 来决定行为人的行为到底是犯罪的预备、 未遂、 中止还是既 遂。基于此，可以将共同犯罪中的中止问题区分不同情况分别进行认定：（1）所有的共同犯罪行为人共同作出放弃犯罪行为或者防止犯罪结果出现的决意，并且实 际上也放弃了犯罪行为或者实际上有效地防止了犯罪结果地发生。 在这种情况下， 整个共同 犯罪都是犯罪中止，所有的犯罪行为人也都成立

18、犯罪中止。这是无异议的。（2）共同犯罪中的行为人不仅自己自动放弃了犯罪行为，而且也有效地阻止了他人继续犯 罪或者防止了犯罪结果的发生。 这里主要包括三种情况： 一是实行犯自己自动放弃了犯罪并 阻止了其他实行犯继续实施犯罪行为或者防止了犯罪结果的发生； 二是教唆犯自己放弃了犯 罪教唆并且说服了实行犯放弃犯罪意图， 消除了实行犯已经形成的犯罪故意； 三是从犯自己 自动放弃了犯罪行为并且阻止了实行犯继续实施犯罪或者防止犯罪结果的发生。 在这些情况 下，行为人成立犯罪中止。这一点，传统的犯罪中止理论也承认。上述两种中止也可以称之为共同犯罪的全部中止。 而下面的两种中止则亦称共同犯罪的部分 中止。（3）

19、共同犯罪已经既遂，但是共同犯罪中部分行为人在犯罪既遂之前就已经放弃了犯罪行 为并且切断其原来犯罪行为与后面犯罪既遂之间的因果关系， 包括切断了其物理的、 心理的 联系。这也包含有三种情形： 一是实行犯自动放弃了犯罪行为并且消除了其原有犯罪行为对其他犯 罪行为人后面行为的影响， 包括物理的以及心理的影响。 如共同盗窃中提供钥匙的人在开锁 前退出共同犯罪并带走钥匙， 但其他共犯还是破窗入室盗窃了， 则退出人只对其退出之前的 犯罪行为承担责任，对于其他共犯后面实施的行为不能要求其承担。原有的教唆无法对被教二是教唆犯在被教唆人产生犯意之后实施犯罪之前撤回自己的教唆， 唆人提供心理上的支持， 原被教唆人

20、的犯罪行为是在新的动机作用下实施的。 如前提到的案 例 2 中张某的教唆撤回就是如此。 在案例 2 中张某撤销了与王某的约定， 其就无法再为王某 的行为提供动机支持，他的教唆行为与王某后来实行犯罪之间的心理因果性已经被切断。三是从犯在对实行犯实施帮助之前放弃了帮助行为， 并且同时消除了其行为与实行犯实行犯 罪之间的物理联系和心理联系。 从犯的帮助行为一般包括物理 （物质） 的帮助和心理的帮助。 物理帮助有提供犯罪工具、 创造犯罪条件等， 心理帮助主要包括对犯罪行为人的行为进行的 激励、 助言、帮助逃跑的约定、 强化犯意等。 如果从犯将自己与实行犯犯罪的这种物理和心 理联系都切断了， 从犯就不应

21、对实行犯的犯罪承担刑事责任。 如前面案例 1 中丙的行为就是 这样。 丙的把风行为对于甲乙而言有两个作用： 客观上帮助他们及时逃离犯罪现场； 主观上 强化他们犯罪心理， 使他们有恃无恐。而丙撤出共同犯罪时， 甲乙都知道， 因此可以认为丙 已经消除了对甲乙盗窃的物理和心理影响。丙因此只对这之前的预备行为承担责任。因此， 对于上述三种情形下行为人的行为而言， 他们都应当成立犯罪中止， 当然有的成立的 是犯罪的预备中止， 有的成立的是实行中止。 当然， 对于行为人这种对与后面犯罪之间物理 的、心理的影响的切断，在实践中进行认定时，有时候很复杂，也很困难。为此，我们必须 结合案件的具体情况进行。（4）

22、共同犯罪未遂，但是这种未遂不是由于共同犯罪中行为人的作用而是由于外界的不可 抗力所致， 不过在犯罪未遂之前已经有一部分行为人退出了共同犯罪。 在这种情况下， 其处 理方法也与前面犯罪既遂时的处理方法类似。 只要行为人退出了共同犯罪并且消除其先前行 为对后面其他共犯行为的影响， 即切断与其他共犯后面行为之间的物理和心理的影响， 则行 为人只对在这之前的行为承担刑事责任， 应当成立犯罪中止。 当然， 行为人的这种退出与切 断都必须是行为人自动、自愿作出的，具有行为的任意性。当然，脱离共犯关系理论对于我国刑法中的共同犯罪中止问题而言也并非一个完全的外来的 陌生物。 如我国刑法理论上关于共同犯罪部分行

23、为人能否单独成立犯罪中止 （共同犯罪的部 分中止），就有客观说、主观说与折衷说（脱离共犯关系） 。客观说偏重于结果无价值，即行 为对合法权益侵犯结果的无价值； 主观说则强调犯罪的主观方面； 折衷说也称为共同正犯关 系的脱离，是以客观说为基础的主观说。 14 具体又有有五种观点。有的认为，既然共同犯 罪行为具有整体性特征，则其犯罪中止只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定， 个别共犯意图中止， 必须在停止自己犯罪的同时， 迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为， 或 有效地防止共同犯罪结果发生， 倘若没有发生这种效果， 共同犯罪终已完成时， 个别共犯的 犯罪中止就不能成立； 有的认为， 共同犯罪

24、行为虽具有整体特征， 但实际上是由每个共犯的 独立行为组合而成的，其中个别共犯自动停止自己的犯罪，就统共同犯罪完全脱离了联系， 之后与其他共犯的行为就不再有关联。 因此， 其自动停止犯罪就应被视为犯罪中止。 有的认 为，除了主犯外， 其他共犯中止应以行为人力所能及的范围为限， 如果努力阻止其他共犯继 续实行犯罪，但因能力有限而阻止无效的，仍可成立犯罪中止。也有的认为，应以他是否有 效地切断自己以前的行为与危害结果之间的因果关系来确定， 如果个别共犯以自己消极或积 极的行为确定已切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系的， 即使共同犯罪 的危害结果最后由其他共犯促成发生， 也成立中止犯

25、。 还有的认为， 行为人必须使自己的行 为与整体的共同犯罪行为解体， 即主观上切断与其他共犯之间的共同故意联系， 客观上抵消 自己先前行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。 15上述观点， 其实都带有脱离共犯关系的思想。 如认为犯罪中止的成立与否 “应以他是否有效 地切断自己以前的行为与危害结果之间的因果关系来确定”“， 如果个别共犯以自己消极或积极的行为确定已切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系的， 即使共同犯罪 的危害结果最后由其他共犯促成发生，也成立中止犯。 ”所以笔者以为， 我国刑法理论应当引入脱离共犯关系的概念， 对于符合脱离共犯关系同时又 具有

26、自动性的共同犯罪中止行为，应当以犯罪中止论处。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2000年7月第 3版，第 594页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2000年7月第 3版，第 597页。 高铭暄主编： 刑法专论 （上编），高等教育出版社 2002年 10月第 1版，第 333页。 行为人在为中止作出了努力但结果仍然发生的情况下，由于不符合中止犯的条件，所 以不能按中止犯处理；如果按既遂犯处理，也不合适；刑法对此又无规定， 所以大冢仁提出 了脱离共犯关系的概念， 对这种情况比照障碍未遂处理。 见张明楷：外国刑法纲要 ，清华 大学出版社 1999 年 4 月第 1 版，第 334 页。 张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版社 1999年4月第 1版，第 333334页。 日本刑法中的犯罪中止只存在于犯罪行为着手之后。日本刑法第43 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂