从物权法草案看中国不动产登记机构未来走向

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2、构的审查模式目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为两种，一 为实质审查主义，一为形式审查主义。采形式审查主义的国家， 对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于登记证上所载权利 事项有无瑕疵，则不予过问，这样的公示不具有公信力。采实质 审查主义的国家的登记具有公信力。依公示公信原则，只要无异 议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信 登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得的利益 仍受法律保护。实质审查主义与形式审查主义的主要区别，在于 就作为不动产物权变动的基础原因债权关系，登记机关有无 审查权限。物权法（草案） 第十一条当事人申请登记，应当提 供权属证书、合同

3、书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位 置、面积等的其他必要材料。 “；第十二条规定： ”登记机构应当 履行下列职责： （一）查验申请人提交的必要材料； （二）就有关 登记事项询问申请人； （三）如实、及时地登记有关事项； （四） 法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不 动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应 当协助。就本条来讲，取向为实质审查，成为我国不动产登记机 构定位的一个基点。二、通行的登记机构的定位和设置模式 国外以及一些地区的不动产登记的立法体例：1、瑞士的不动产登记机关通常为各州法院（瑞士民法典及州 法的规定）；2、德国实行由地方法院（不动产

4、登记局）统一管辖（德国土 地登记条例第 1 条第 1 款）；3、日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支 局及派出所（日本不动产登记法第 8 条第 12项）；4、英国城乡土地登记的机构为“政府土地登记局” ；5、目前在我国台湾地区由台湾市县政府与辖区内设置的专门 的地政事务所，主办不动产登记（依土地法第39 条）。关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大 致有司法机关或是隶属于政府的专门的不动产登记部门。并且无 论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登 记，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的 专门机构进行登记，而不是多部门多头执政，从而避

5、免因分散管 理而出现的混乱，对于我国的比较借鉴意义主要是登记的中立性 和效率性，我们还是需要从我国的实际情况出发，不能简单地套 用。三、构建适合我国国情的不动产登记机构（一）登记价值的冲突和平衡便民是第一价值取向：登记除所具有的物权公示功能外，虽 然还有行政监督的作用，但这个作用是从属的、外在的，而不是 本原的、固有的，行政机关完全可以利用法院登记的信息实施其 行政监管的职能。效率是第二价值取向，必须建立统一的登记机 关，“多头登记”已成为众矢之的，并被认为是导致我国登记状况 十分混乱的主要原因。成本是第三价值取向。（二）关于不动产物权登记的考量登记机构定位的考量主要是针对不动产物权本身的多样

6、性和 复杂性，当前设置统一登记机关的成本和可行性也是必须考虑的。 当然最重要的是要克服掉当前登记体制下容易滋生腐败低、效率 和不专业的最为根本的弊端。这是我国不动产登记制度另外一个 非常重要的基点。其中不动产登记的技术性问题不是最为艰难的 问题，不应成为取舍各种方案的决定性因素。不动产物权种类繁多，从权利性质上分包括所有权、用益物 权和担保物权，从权利客体上分包括土地物权、房屋物权、其他 建筑物物权、附着物物权如林权、草原权等以及比照不动产登记 特殊动产等物权，还有各种各样的特许物权如取水权、渔业权、 狩猎权、探矿权等，将所有这些不动产物权全部统一到一个登记 机关，未必现实，要斟酌其必要性。（

7、三）不动产机构设置的方案目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有 以下几种：第一种，认为应由不动产所在地的县级人民法院管辖；第二种，认为仍然应由不动产所在地的行政主管机关管辖， 但在现有基础上进行适当地非实质性改变的统一性整合；第三种，对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关 形式审查的分离；第四种，成立独立于现有不动产行政主管部门的实行垂直管 理体制的不动产登记机关。本方案也细分为两种，或是由统一的 不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统 一纳入独立的登记体系；第五种，认为应创立具有服务功能的中介性质的登记机构体 系；（四）当前各种方案的比较学分析第一种方案

8、分析：登记制度的设计首先必须符合国情，我国 司法机关本身受行政权力影响及大，在法院本身还在极力寻求独 立的过程中由法院负责登记，会增加法院负担，有可能要牺牲法 院的中立性再者牵涉到推动行政管理体制的改革的艰巨长期问题。第二种方案分析：在我国目前，登记机关属于行政机关，行 政机关行使登记权，即使采用形式审查原则，也不够超脱。换而 言之，由行政机关行使不动产物权的登记权，不利于行政机构的 职能转变。由行政机关作为登记部门，难以消除政出多门、分散 林立的弊端，也就是难以确保登记部门的统一性，容易造成登记 效率的低下以及登记出错的弊端。第三种方案分析：我国的物权法（草案） 对不动产登记实 行了实质审查

9、原则。 物权法（草案） 排除了公证部门仅介入不 动产实质审查，由专门的不动产登记负责形式审查后登记模式的 可能。第四种方案分析：建立统一的不动产登记管理机构，目前看 来不现实，专门重新设立一个独立的行政机关负责登记，必要性 不大，而且也不符合行政机构精简的原则和发展方向，不确定因 素也较多。第五种方案分析：建立具有服务功能的中介机构进行登记， 能在一定程度上强化不动产登记的民事行为性质，通过将不动产 审批机关和登记机关的职能剥离理论上是可以实现行政机关的干 扰的。应该是一种可以试点的模式。（五）统筹折中方案的可行性分析 笔者以为，出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的 考虑，可以实行过度性

10、和试点性及试验性模式相结合方案，以迎 接不动产法或者不动产登记条例的出台， 恐怕这个过程不会很短。1、过渡性模式：从不动产登记的相关性考虑来定夺不动产登 记的统一程度较为科学，以土地登记为基础，将土地物权、房屋 物权的登记统一起来， 由统一的登记机关进行登记。 但特许物权、 比照不动产登记的特殊动产的物权、林权、草原权、水权等的做 法目前可基本上按照现在的经济职能管理体制分别由相应的主管 部门作为登记机关，但应规定这些主管部门必须建立对应的登记 部门，专司登记职责，并按照统一的登记程序和统一的效力的要 求进行登记。2、试点性模式：适当引入和运用类似于公证机构的社会中介 性质机构制度，在市场经济条件下运用法律手段替代行政手段保 护物权，同样尝试达到促进物权高效流转的效果。通过“信息共 享”和透明登机制解决行政监管的需要。3、尝试性模式：由不动产所在地的土地登记机构管辖。笔者 认为，根据不动产的特性，即凡不动产大多与土地有关，由于土 地的管理机关对土地登记信息掌握最为全面也最为熟悉，因此未 来的不动产登记机关可以以土地管理机构为依托。参考资料：2、汤维建公证立法与物权立法的