我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析

1、    我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析【摘要】公共利益原则是一项重要的宪法原则，其涵义和意义在宪法文本中以多种方式进行表达。公共利益原则在实践中的运用不是某一个国家机关独享的。权力，需要立法机关、行政机关和司法机关的相互配合，因此，这一原则的实施路径应该与国家机关的权力分工相耦合。其中，公共利益类型化、利益衡量与司法审查分别是国家三机关适用公共利益原则的主要方法。【关键词】公共利益原则;实施路径;实施方法On the Subject of the Way and Approaches for Implementing of the Princi

2、ple of Public Interest for Constitution【英文摘要】As one of the key principles for constitution.the principle of public interest has a diversified expressions concerning its connotation and meaning Tile practical application of this principle is not a monopoly power of a certain government organ.but rath

3、er it calls for tile collaboration of legislation，utive and judicial departments As a result，the implementation or the principle of public interest shall be in line with the division of power among state departments The type of public interest，interest consideration and judicial examination shall be

4、 the major approaches for the three state departments.【英文关键词】the principle of public interest;the way of implementing;approaches of implementing公共利益原则是一项重要的宪法原则，在实践中起着利益调整和价值规范的作用。然而，我国现行宪法公共利益原则的实施情况并不令人满意，有的时候，“公共利益需要”甚至成为政府侵犯公民权利的“正当”理由。这种现象的产生，固然与公共利益概念本身的模糊性、不确定性因素有关，但是，目前理论界对于公共利益原则在实施路径与方法等问题

5、上缺乏共识，没有形成严格规范，是其中不可忽视的重要原因。一、公共利益原则的宪法表达谈到公共利益，历史上的思想家常常将之视为一种观念，如道德观念或共同福利观念等。实际上，公共利益不仅是一种观念，也是实在法上的一项原则，这项原则作用于宪法领域，对于规范国家公权、保障公民权利具有重要意义。根据一般理解，宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则既可能通过宪法典的规定而形成，如人民主权原则;也可依据宪法的指导思想而取得，如美国宪法就是根据分权与制衡的宪法精神，派生出了限权原则。就我们经验所及的范围来看，我国宪法上的公共利益原则也主要通过以上途径产生，其表达方式涵盖了意思

6、表达、正当性表达和宪政制度表达等多种。公共利益原则的多样化表达不仅是对事实状态的一种描述，也反映了宪法本身的价值追求，成为各国家机关在适用宪法时必须遵循的原则。首先，意思表达。意思表达是在宪法典中以明示的条款对公共利益原则进行的直接表达。这种表达根据各国的宪法文化不同，表达术语略有不同。资产阶级革命时期的法国和美国宪法，习惯于用“公共需要”或“公用”等与“公共利益”相关的词汇对公共利益原则进行表述。例如，法国1789年人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”随后，1791年美国宪法修正案第5

7、条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”我国宪法虽然多次出现了“公共秩序”、“国家利益”、“国家安全”等一系列与“公共利益”相关的概念，但是，针对公共利益原则所做的阐述，主要还是通过直接使用“公共利益”这一词汇进行的。例如，2004年新修订的宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。其次，正当性表达。公共利益这一概念包含了“公共”与“利益”这两个有争议的元素。而作为一个

8、法律概念，公共利益的重心在于“公共”，同样，公共利益原则的价值判断标准也主要体现在对于“公共”的判断。“公共”是相对于个别而言的，根据辞源的解释，“公共”，谓公众共同也。学者们对“公共”的理解，既有地域的标准，又有人数的标准，因为，地区内的大多数人的利益足以形成公益。但是，公共利益的正当性，除了地域广、人数多等因素外，人的社会性和物或资源的稀缺性也是其中的重要因素。具体而言，人是一切社会关系的总和，只有在一定的社会关系中，通过人们之间的分工与协作，才能利用有限的资源最大限度地实现人的利益。然而，“公共”不是抽象的，而是由具体的个体构成，离开了个人利益，公共利益也无法实现。关于公共利益与个人利益

9、的关系，学者有不同的观点。马克思主义认为，公共利益并非是个人利益的简单相加，更不是独立于个人利益之外的一种特殊利益。公共利益与个人利益的关系是一般与个别、普遍与特殊、共性与个性的关系。由于公民的合法利益是受宪法和法律保护的，因而，公共利益还因个体利益的合法性而获得正当性。最后，宪政制度表达。公共利益原则不仅表现在宪法文本的意思表述和正当性判断上，而且还隐含于宪政制度的设计中。宪政作为人类社会迄今为止所能发现和实践的最为理想的政治文明形态，内含自由、平等、民主等价值观念。宪政制度从维护公共利益的视角，对这一原则进行了充分表达：(1)宪政以人民主权为政治基石，为公共利益的实现提供基本的政治前提。人

10、民主权即“全体人民享有全部权利”1。人民主权理论是革命的理论，它为资产阶级开展革命以及建立资本主义政权提供了理论上的正当理由;同样，20世纪的无产阶级革命也是以此为基础展开，并使人民成为国家的主人，真正代表公共利益。(2)宪政通过对人权的保障，促进公共利益的实现。人权是建立在一定社会经济基础之上、而为宪法所确认的公民基本权利和自由。由于公共利益在多数情况下，是以个人利益为基础的，因此，宪政通过保障人权措施的落实，不仅使公民的私权利得以有效实施，同时对促进公共利益的实现具有重要意义。(3)宪政确认的权力制约体制为公共利益的实现提供制度保障。权力制约是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以达

11、致保障公民权利的目的。权力制约是宪法的核心精神之一。资本主义国家的宪法把国家权力分为立法权、行政权和司法权三种，并且认为三种权力应当归属于三种不同的机关来掌握和行使。社会主义国家的宪法，在人民代表机关统一行使国家权力的前提下，由人民和人民代表机关对其他国家机关进行监督。宪政通过宪法所设立的权力监督制度，可以有效地克制国家公权机关的自利性动机，并防止其以“公共利益”的名义侵犯公民权利，从而为公共利益的实现提供制度保障。二、公共利益原则的实施路径宪法确立公共利益原则之后，如何进行操作，使其发挥所期待的效用，旋即成为一个问题。如同其他法律原则一样，公共利益原则具有抽象、概括、不明确等特点，这些特点决

12、定即使在禁止“向一般条款逃避”的规则下，公共利益原则的适用空间仍然很大。因此，选择什么路径实施这一原则或将之具体化，是各国宪政实践中面临的共同问题。(一)世界主要国家实施公共利益原则的路径选择目前，对于公共利益原则的实施路径，各个国家有不同的选择。其中韩国、日本及我国台湾地区强调从立法的角度实施，美国强调从司法的角度实施，而我国大陆则偏重政府决策的实施。首先，以立法控制为主的实施路径。所谓立法控制即公共利益原则的实施主要由立法机关引导进行，立法机关通过制定法律、法规明确公共利益的涵义和范围，使之具体化。例如，我国台湾地区的土地法就详细列举了符合公共利益需要的若干事业。该法第208条规定：“因下

13、列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：(1)国防设备;(2)交通事业;(3)公用事业;(4)水利事业;(5)公共卫生;(6)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(7)教育学术及慈善事业;(8)国营事业;(9)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”韩国土地征收法也对公益事业做了具体规范，主要包括：“(1)有关国防、军事事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业;(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方共同团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地

14、事业;(5)根据其他法律可以征收或使用土地事业。”日本土地征用法列举了35大项共49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施至社会福利事业、宇宙开发事业等等，可称包罗万象、琳琅满目。之所以选择立法机关实施公共利益原则，与这些国家和地区尊重议会的传统有关。他们认为，在代议制下，公众通常是通过人民的代议机构来制定法律确定公共利益的，这样，立法机关自然成为公共利益的权威决定者，而以非民主逻辑运作的法院应该尊重立法机关的立法行为。另外，如果立法不对公共利益进行界定，仅凭借行政机关自主判断，很容易造成对公共利益的不当解释从而导致权力滥用。因此，立法机关有必要通过列举和概括等方式对公共利益的内

15、涵做具体规范，引导行政和司法机关实施公共利益原则。其次，政府主导的实施路径。所谓政府主导即行政机关依法对公共利益进行判断。此时，公共利益的内容和判断标准在法律上并未做出具体规定，法院因其“审查能力的极限”，也无法矫正由专业行政机构拟定的征收或限制公民权利的计划，而政府作为某些公共产品的最有效率的供应者，能够在专门经验和知识的引导下，采取有效方式维护和实现公共利益。因此，立法机关在制定法律时，不得不假定政府是公共利益的最佳判断者和维护者，政府也自然担负起判定何为公共利益的责任。英国学者威廉·韦德在其行政法开篇指出：“仅仅靠议会通过法律，然后交法院实施，那只能做些微不足道的事。”从我国目

16、前情况分析，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现。实践中，政府在处理自身利益与公共利益的关系方面，面临着以谋求公共利益为先为重，有效遏制“自利人”动机的膨胀，合理、正当地满足自身利益需要等问题。最后，以司法限制为主的实施路径。所谓司法限制主要指立法机关对公共利益只做概括规定，执法者根据对相应法律目的、原则和精神的理解，就具体个案的情形做出其认为适当的解释。如果相对人对之有疑义或异议，则诉诸法院，法院是公共利益的最终裁定机关。例如，美国对公共利益的理解，就是通过法院判例逐渐丰富和扩展的。在美国不同时期的判例中，法官们对宪法第5

17、条修正案“公共使用”条款的不同理解，影响了对公共利益的判断。在初始阶段，只认为由公众使用或公共事业使用的需要才符合公共利益目的，绝不允许政府将私人财产转给另一私人;随着社会的发展，法官们对“公共使用”的含义进行了扩展，认为非由政府或公用事业使用，但公众能够直接或间接受益的，也被认为符合公共利益的需要。美国之所以采用司法限制的路径实施公共利益原则，是和他们所奉行的“司法权优越”的政治理念分不开的。在普通法看来，所谓法是永久不变的习惯，这些习惯的形成有赖于通过司法裁判的发现和宣示。因此，法院不仅有法律的解释权而且也有宪法的解释权，法院行使这两方面解释权的结果，就必然对立法或政府行为是否合宪进行判断

18、，相应的，法院自然成为实施公共利益原则的权威机关。(二)我国宪法公共利益原则实施的应然路径以上各国在公共利益原则实施路径的选择上，无论是以立法控制为主、还是政府主导或司法限制为主，都不可避免地存在着一些缺陷。就立法控制而言，虽然立法者的作为能够使公共利益的内容更加具体、明确，但是，由于“公共利益”是一个不确定的法律概念，其内涵与外延不能确定的原因是多方面的，既有语言自身的模糊性原因，也有社会观念上因时、地、人之不同而价值判断不一的原因，也有立法者出于某种立法政策考虑的原因2。因此，单纯靠法律列举的方式很难穷尽所有符合公共利益要求的具体情形。另外，尽管议会是代表选出的民意机构，且代议机构的工作程

19、序相对于行政程序而言可能更为民主，但“公共利益”的异化问题不会因为代议机构工作程序的民主性而消解，立法机关也无法抽身在具体的征收和征用行为中越俎代庖3。就政府主导而言，虽然政府权力来源于公民权利的让渡，政府为公共利益而设，但这并不意味着政府总是能够实现公共利益的最大化。事实上，政府并非抽象存在，而是一个包括统治者在内的多个利益主体的作用体，政府行为不可避免的表现为各种利益之间的博弈。因此，政府的作用又是双重的：可能增进社会公共福利，也可能侵蚀公众利益，这就是人们通常所说的“诺思政府悖论”。政府要真正成为社会公共利益的代表，必须有效地克制其自利性动机，协调好政府自身利益与公共利益之间的关系。就司

20、法限制而言，虽然司法机关创造性的司法活动，可以克服成文法的局限性和社会多样性的矛盾。但是，正如我国学者张千帆先生所指出，在规则形成之后，法院对政府的实体和程序审查的程度是很有限的。在一般情况下，法院不得以自己对事实和价值的判断代替行政判断，法官也不得强行要求行政程序或有关部门法所没有的程序要求。另外，需要注意的是，公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是政治概念，此时，法院判决所涉及的政策问题，还是应该交由合法的政治争论程序解决。可见，通过立法控制、行政主导或司法限制等单一路径不可能充分、完整地实现公共利益原则。正如学者所言，公共利益原则在实践中的运用不是某一个国家机关独享的权力，需要国家

21、立法机关、行政机关和司法机关的相互配合，三机关在确立“公益”的标准过程中，分别依照各自机关的权力属性，依据不同的公益标准对公共利益原则进行具体适用4。其中，立法机关主要根据公共利益宪法规范的设定要求，将具有最高权威性的、抽象的、概括性的公共利益原则，贯彻于部门法律、法规的条文或精神中;行政机关作为具体公共利益的判断者，通过一系列行政程序，对具体公共利益做出恰当的裁决;而司法机关则依据司法程序对公共利益价值做最终裁定。因此，公共利益的立法、行政和司法过程不仅具有维护公共利益的共同属性，而且具有利弊互补的差异性。当三机关以共性为前提、以互补的差异性为内容而有效地结合在一起时，才能构成实施公共利益原

22、则的完整路径。可见，公共利益原则的实施路径应该与国家机关的权力分工相耦合。三、国家机关实施公共利益原则的主要方法关于公共利益原则的实施方法，目前大多数学者认为：“公共利益”作为宪法原则，有相当程度的模糊性和不确定性。因此，希冀从实体方面探寻统一的判定公共利益的客观标准，并由法律将之具体化，恐难以施行;相反，避开实体分析，从界定公共利益的程序人手则是可行之举。对此，本文认为，以适当的程序将公共利益原则具体化，固然可以把公共利益的形成和决策置于广大公众的直接监督之下，增加公共利益决策过程中的透明度。然而，公共利益原则实施程序的完善是一个复杂的过程，需要政府及社会各方面的共同努力。例如，公民参与是保

23、证公共利益原则落实的基本程序。但公民参与是一个双重过程，一方面，牵涉到政府行政机构的改造，即由上而下的过程;另一方面，涉及到公民社会的重新建构，这是由下而上的过程。因此，政府如何超越传统的官僚组织，公民如何积极、主动地参与到公共利益的决策之中，都是公共利益原则实施程序中所面临的难题。如果这些问题不能及时、妥当地解决，仅从理论上论证程序对于维护公共利益的重要性，不能完全保障对公权力进行有效控制，也不能保障公民私有财产的安全性。基于以上分析，本文在实体或程序的进路之外将另辟蹊径，以公共利益原则的适用路径为主线，根据各国家机关的权力属性，分别阐述国家机关适用这一原则的具体方法。(一)类型化立法机关实

24、施公共利益原则的主要方法类型化是介于抽象概念与具体规范之间的思考形式，按照拉伦兹先生的观点，类型系“抽象及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络多样表现形态时”的补助思考形式，因此，类型与概念不同，可称为“不确定的概念”，其作用在于揭示某一法律制度或原则之内在的意义关联。类型化方法是西方许多国家在法律原则适用中采用的一种证明法，即将符合某项法律原则或将某项法律原则违反的情形归类，并具体分析此类型的要件、法律效果及判断标准，从而为执法者提供可具操作性的帮助。公共利益从一个抽象原则到一个具体、妥当的裁定或判决，需要其裁决者的协助，也需要有所制约。正如有学者所言，并没有一个先验的公共利益概念，一切

25、有赖于立法者的“创制”之后，公共利益的内容方会产生。根据学者们的研究，如果采用正面说明的方式来确立公共利益的基本内容和划分标准，不可能使之内涵、外延臻于明确而至清晰可操作的地步。为此，如能借鉴西方国家在法律原则适用中常用的反向思维模式，运用类型化方法，将法律原则违反的若干情形归类，并使同类相聚，对于正确理解、适用法律原则具有重要意义。公共利益违反类型的划分受特定社会形态、特定历史时期已经达成共识的公益理念的影响。台湾学者陈新民教授认为，宪政体制的法治国家，其法律体系所追求的公益在很大程度上取决于宪法的公益理念，而宪法所确认的国家任务范围和国家的基本原则又是决定公益理念的两个重要方面5。其中“国

26、家的任务范围”是指，在国家发展的不同阶段上，由于受不同的社会经济、政治及理论的影响，国家的任务有所不同，而不同的国家任务在很大程度上影响着宪法对公共利益的理解。“国家基本原则”是指，宪法所确立的国家的基本原则包含着许多价值要素，而这些价值要素均可以作为公共利益具体化的出发点6。随着现代社会发展和国家职能的演变，我国现行宪法所确定的国家任务范围已经远远超越了传统的国防和社会治安等领域，开始向追求公共福祉，促进经济增长及振兴社会文化教育事业等方向转变，这种“服务型政府”的理念决定了国家和政府在公共利益形成中的重要作用。但是，德国著名宪法学家彼德斯指出：国家追求、实现公益的行为，必须在个人仅凭自己的

27、努力无法实现利益时才能介入，否则会成为政府剥夺私人自由的借口。显然，彼德斯是站在维护公民权利的立场来看待国家的公益行为的，这一点与各国宪法所强调的保障公民基本权利原则相一致。因此，立法在确定违反公共利益的类型时，需要考虑宪法公益理念的影响。基于上述分析，结合域外经验和我国实际，本文认为，目前我国在立法中应当明确三种不同的公共利益违反的行为类型。具体有：1.商业利益行为类型。2.政府部门利益行为类型。3.特殊利益集团行为类型。当然，在市场经济条件下，公共利益与以上所列的各种利益往往交织或融合在一起，要确定一件事情百分之百地属于或不属于公共利益，恐怕是不现实的。因为公共利益在很大程度上体现的是一种

28、关系，一种发生在许多不同主体之间的利益交叉和冲突关系，所以，寻找一种纯粹的、不包含任何其他利益的公共利益必然是一种徒劳。同样，非公共利益类型中也可能包含有公共利益成分，特别是在公共利益内涵不断扩大的情况下，单纯的商业利益或政府部门利益也是不存在的。但是，以上提到的、在立法中应该明确排除的那些公共利益违反的类型，并非是指在追求公共利益的过程中附带实现的利益，而是利益主体的直接目的指向。并且此时利益主体所获利益是明显、直接而巨大的，与之重叠的公共利益则是潜在、间接而微小的。另外，由于各国公共利益类型化的生成基础离不开本国处于变动中的法律体系和社会观念与习俗，因此，各国生成的公共利益类型化的体系会因

29、其生成基础的不同而呈现一定差别。同时，在立法中确认的公共利益违反的类型，也将随其生成基础的变化而有所调整。(二)利益衡量行政机关实施公共利益原则的主要方法类型化虽然是一些国家和地区典型立法例在适用公共利益原则中普遍采用的方法，但是，如果仅仅将类型化作为实施这一原则的唯一手段，则会在局部领域带来类似成文法的弱点，如类型化前的迟延性、类型化后的滞后性、不周延性及类型化间的矛盾性等7。因此，为了克服以上缺陷，必须寻求另一种较为灵活的、能够包含人的因素的方法进行补充，这就是利益衡量的方法。利益衡量法是根据行政机关的权力属性及其在公共利益原则实施中所担负的判断公共利益具体标准的特殊职能而确立的，这种方法

30、在公共利益原则的适用过程中注入了人的因素，从而与类型化方法中法的因素相结合，共同维系着公共利益原则适用领域中的微妙平衡。利益衡量，英语译为“balancing of interests”，系指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由执法机关对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍。利益衡量论作为一种法律解释的方法论，其思想源于德国的利益法学。利益法学的代表、德国法学家赫克指出：利益法学从两个着眼点出发：其一，法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突8;其二，法律是不健全的，因此，要求执法者能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中

31、表现出来的利益相一致。显然，利益法学并没有完全否认类型化对于利益判断的特殊作用，相反，他们认为，依据立法中已确立的利益违反的类型进行衡量时，能够避免将法解释标准完全委托于解释者个人而导致的权力滥用的情况发生。那么，行政机关在实施公共利益原则时，需要对哪些利益进行评价呢?本文认为，这里需要权衡的利益主要包括公共利益与公共利益、公共利益与非公共利益(主要指上文所列举的公共利益违反的三种利益类型)两大范畴，其中，公益与非公益的划分及权衡是行政机关所要解决的主要问题。接下来的问题是，对这些利益如何评估?用什么原则来决定他们之间的份量?在发生冲突情况下，哪些利益应让位?这就涉及到法律的价值、价值准则或尺

32、度问题。对此，庞德指出，用三种方法可以获得法律价值，即经验、理性和权威性的观念。其中，通过经验获得的价值尺度，是一种实际的、能在最不损害整体利益和最少浪费的情况下调整各种相互冲突或重叠的利益，同时还能以理性的方式发展这种经验;通过理性或权威性观念所获得的价值准则，必须在提出法律假设或勾画出理想的法律秩序前提下才能普遍使用。本文认为，政府在利益衡量过程中，应综合运用以上方法，并辅之以可操作的程序进行监督，如公开透明程序、公众参与程序以及说明理由程序等。这样，一定程度上可以防止“有能力、有经验的行政管理者仅仅关心他们认为是公共利益的事物，”从而避免利益衡量的非客观性。(三)司法审查司法机关实施公共

33、利益原则的主要方法司法审查，是司法机关以宪法为基准依据特定的程序和方式，对某项立法或某种行为是否合宪进行审查并做出处理的制度。根据法治国家的宪政理论，不论是立法机关的立法行为，还是行政机关的行政行为，其效力性都应当纳入司法审查的范围。但是，要真正建立起对“公共利益”的司法审查制度，并非如想象得那么简单，这关涉到一个国家违宪审查体制的模式要求和运行状态。根据宪法和立法法的规定，我国所确立的是权力机关的审查模式，即由全国人民代表大会及其常委会对宪法进行监督。其中，全国人大常委会下属的专门机构法规审查备案室具体负责审查包括行政法规在内的各位阶法规的合宪性问题。这种审查模式虽然可以利用权力机关的影响力和制约作用来保障宪法的贯彻，但是由于其缺乏足够的理论依据，加之法规审查备案室存在诸如级别低、人员少、审查强度不够、审查范围过窄等问题，使得我国众多的违反宪法规定、以部门