商业银行贷款风险防范法律制度

1、商业银行贷款风险防范法律制度1、 不一、前言我国商业银行对于贷款风险防范和化解问题已经高度重视， 并取得了比较显著的效果。然而，防范和化解贷款风险的形势依然非常严峻， 贷款风险管理的新情况和新问题不少，潜在风险时有产生和爆发，需要进一步 加强和改进风险管理。特别是在中国加入世贸组织之后，金融的风险不是缩小 了而是加大了。面对挑战，在经济体制转轨之后尚来不及改革和完善的金融体 制，对即将向世界的中国金融市场，其风险也在不断加大。面对全球化程度不 断加大的世界经济，面临由此带来的世界金融对中国金融市场的冲击，很好地 探析中国金融业的风险及法律，在此基础上，有针对性地采取必要的防范和法 律应对措施，

2、这对中国金融业具有非常重要的现实意义。二、 商业银行贷款 风险种类及现状 风险源于事物的不确定性，是一种损失或收益的机会。 贷款风险即是商业银行在提供金融中介和交易服务中损失发生不确定性，即在 债权已届清偿期而无法收回本息的一种可能性。贷款风险产生的原因是多方面 的，概括起来讲，违法放贷、贷款管理不到位是贷款产生风险的重要原因。当 今社会，经济与金融的全球化已成为必然趋势，而金融的地位与作用亦日益突 出，金融在成为现代经济的核心的同时，其风险也在不断地积累并造成毁灭性 的损失。中国最危险的金融风险在哪里？专家定位：银行风险。中国在加入世 界贸易组织以后，银行业将面临巨大的冲击，特别是以信贷为主

3、要职能和业务 的商业银行。当前，国有商业银行普遍存在着不良资产高，风险隐患大的问 题，这严重削弱了国有商业银行的竞争力，危及了银行的生存与发展，引起了 业内人士、理论界和政府高层的广泛关注。强化信贷风险管理，提高资产质 量，降低不良贷款比例已成为国有银行当前面临的紧迫而又繁重的任务。为了 克服和消除信贷风险的最大隐患，防范和化解信贷风险，就必须加强法治建 设，努力实现金融法治化。（一）贷款风险种类贷款风险是商业银行在具经营 过程中由于各种不确定的因素，使实际收益和预期收益发生一定的偏差，从而 蒙受损失和获得额外收益的机会或可能，它包括两个方面，其一为损失风险， 其二为收益风险。在这里我们主要是

4、讨论贷款风险的防范，即损失风险的防 范。商业银行贷款风险的防范，主要又是不良贷款的防范。根据国际惯例按照 风险程度将贷款划分为五种不同的档次：（ 1）正常（ 2）关注（ 3）次级（ 4） 可疑（ 5）损失。后三种为不良贷款，其主要的表现形式有以下几种。3、能正常还贷： 不能还贷指商业银行在贷款款项拨出后，在采取所有可能的 法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然无法收回或只能收回极少的一 部分。不能还贷款大多是因关系贷款或政府性指令拨款或工作人员违规放款造 成的，是最严重的不良贷款，往往是银行款项拨出时就注定呆帐的贷款，应坚 决予以杜决。 2、 抵押不能变现 抵押不能变现即抵押权的不能实现，

5、是 指抵押财产所担保的债权已届清偿期而债务人未履行债务时，由于抵押物的损 坏、严重缺失，债务人的违法行为至使抵押物被收缴或征用，抵押设定无效或 被撤销等原因，导致抵押权无法行使。 3、 质押不能实现 质押不能实现 是指债权已届清偿期而未获清偿，因质押物的损坏，灭失或已返还质物人致使 债权人无法行使质权或质权的消灭。主要原因为： （1） 质押无效（2） 贷款合同与 质押合同生效，质物未交付，但贷款款项拔出，但质款未生效 （3） 质物已返还 （因不占有质物导致质权消灭） （4） 质物的损坏，灭失 （5） 质物被盗窃。 保证虚置 保证是由债务人以外的第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为

6、履行或承担连带责任的担保方式。保证虚置则是因为保证人资格 不适格，使保证不成立，或保证人无能力即没有充分的财产保证当债务人未履 行债务时来代为履行等因素，使保证流于形式。保证的设立应具有法定形式及 要件，但由于保证对债权人来说是一种请求权，债权人不能对债务人的财产行 使直接的支配权，保证设定时，保证人虽然有足够的偿还能力。但等到保证责 任落实时，由于债务人和保证人的财产均已减少以致不足以清偿债务，使保证 变为形式，形同虚设。 5、担保无效担保是指法律规定的或当事人约定的确保债的履行，保障债权利益的实现的一种法律制度或法律措施。担保无效是 指因担保人的主体资格不适格或担保内容的违法等原因，使担保

7、失去法律效力 或被有权权力机关撤销。担保通过对债权的实现提供有效的保障，从而成为保 障交易安全，转移交易风险的方法，和制度，担保使债权实现获得双重保障， 把债务不清偿的风险转移给第三人，但若第三人主体不适格，无能力担保以及 担保的行为内容违法，担保也就失去了原有的效力，这是商业银行审查担保人 资格，权利能力和经济能力的地方，以及内容也应合意更应合法。（二）我国 商业银行信贷风险的现状商业银行的主要职能和业务是信贷，即直接向社会提 供资金融通服务。由信贷的性质所决定，信贷行为的发生和终结之间必然存在 一个时间间隔，贷出货币与清偿行为始终有时间差。正是在这段时间内，或者 借贷的资金可能由于各种因素

8、的制约，不能发挥原来期待的效用，不能正常周 转和有效增值，使资金的清偿能力相应受到影响；或者借贷人在主观意愿上无 意于偿还贷款致使借贷风险发生。 1、 商业银行资产质量恶化，不良贷款比重 较高 众所周知，国有银行的不良资产占贷款比例过高，超过 20%，一直 是金融业和国民经济平稳运行的隐患。近年来，除通过财政部发行特别国债进 行银行资本金的直接融资外，还通过财政注资建立金融资产管理公司的方式来 剥离银行的不良资产，银行的不良资产率虽开始下降，但仍然偏高，往往是旧 的不良资产尚未完全消化，新的不良资产已经产生。为解决不良贷款问题，我 国已采取一系列重大措施，商业银行不良贷款已出现一些积极的变化，

9、新增贷 款质量普遍提高。这种状况不仅威胁到商业银行自身的经营，使银行业抗击意 外事件冲击的能力大大降低，而且对整个金融业的稳定运行产生了巨大威胁， 这种不良贷款增多、债券损失迅速加大的态势，一方面直接危害银行资产的安 全性、流动性和营利性，使银行的经营风险急剧上升，另一方面因银行业务的 高负债经营，也存在着加大风险和危害社会公众利益的可能性。 2、国有商业银 行信用风险暴露尚不充分，且面临的风险有加大的趋势（ 1）由于国有商业银行贷款 80%以上投向国有企业，并集中于传统产业和行业。这些产业和 行业近年整体经济效益持续滑坡，银行的信贷风险逐步加大。特别值得注意的 是，在国内有效信贷需求不足的新

10、形势下，银行之间的无序竞争加剧，贷款大 量向交通、能源、电力、电信等垄断性行业、大项目及集团公司、股份公司、 上市公司等大企业集中，客户群体趋同，存在着风险集聚和形成新的不良贷款 的可能，潜在的信贷风险 不容忽视。（ 2）伴随着金融开放和金融改革的深 入，国有银行要按照公司化和股份化的要求进行综合改革，向社会公众公开披 露经营信息，直接进入资本市场，分业经营的界限将趋于模糊。这些既增加了 国有商业银行经营的灵活性，也加大了银行的风险。一大批有实力、有效益的 外资银行已经或即将来华抢摊设点，带来的冲击越来越大，国有商业银行面临 着客户流失、客户群体边缘化的危险，信贷风险不断加大。三、贷款风险法律

11、 防范的具体措施及其必要性 （一）贷款风险法律防范的具体措施防范贷款风险的途径有许多 , 包括：首先，各级政府要充分发挥宏观调控的职能，打破 地方保护主义，用综合的、长远的、战略的观点来矫正自己的施政行为，从经 济的长足发展、社会的稳定为出发点来认识贷款。其次，强化企业监控，防止 企业多头开户，逃避信贷监督。督促企业及时补充资本金，减轻贷款利息压 力。贷款发放后，要对贷款使用、资金去向等进行详细分析，防止企业资金混 乱使用。再次，加强风险管理。实施“审贷”分离制度。实行贷款风险度管理 和加强对不良贷款的监控。 根据商业银行法、担保法、贷款 通则等法律法规的规定，严格操作规程，规范贷款手续，依法

12、行使权利，使 信贷管理走上规范化、法制化的发展轨道。具体来说是： 1 、 依法审查 贷款人应当依照我国法律法规及有关部门的规定，对借款人和借款进行审查。 即在贷款前对贷款和借款人进行调查；在贷款时，对贷款文件和贷款有关细节 进行调查；在贷款后，对贷款进行跟踪检查。在调查中，一定要严格依照国家 法律法规和规章的规定来进行，遇到专门或具体的问题时，委托律师等专业人 员或专门机构开展。审查的内容，包括借款人主体情况、借款人高级管理人员 情况、贷款项目和用途情况、还款来源情况、担保情况以及与担保有关的情 况。同时，在调查时，应当依照法律规定的程序来进行，不能随意进行。杜绝 人情贷、关系贷。关系人是指金

13、融机构的董事、监事、管理人员、信贷业务人 员及其近亲属以及他们投资或者担任高级管理职务的公司，企业和其他经济组 织，关系人贷款中，由于权力、人情等因素干扰，常有审查不严，忽略担保， 不适当优患的种种弊端，而且容易滋生假公济私，行贿受贿等违法犯罪现象， 由于关系人贷款可能使贷款金融机构承担更大风险，所以各国却予以严格限 制，我国商业银行法明确规定：商业银行不得向关系人发放信用贷款，向 关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款条件，根据修理改后 刑法违反规定发放关系人贷款，造成较大或重大损失的单位，直接负责主 管人员和其他责任人员应承担刑事责任。2 、 依法制定贷款文件 贷款文件是约束各

14、方贷款当事人的法律依据，文件制定的好坏会影响 贷款人的利益。尤其是银行往往一般采用格式文本，这容易使贷款人的经办人 忽视贷款文件，给贷款利益的设定及实现留下了一定的隐患。同时，合同 法对格式文本有较高的要求，如果对格式文本发生争议，采用的解释一般是 以有利于借款人为原则的。这就要求贷款人依法制定贷款文件，依法应用贷款 文件。3 、依法行使权利，追踪贷款用途，不合适用途而又高风险使用贷款的必须尽快返回。 在贷款过程中，借款人和贷款人均有各自的权利和 义务，贷款人在行使自己的权利和履行自己的义务时，一定要依法进行，并不 得损害借款人利益。贷款人应当依照法律规定及贷款合同的约定，进行贷款的 发放、催

15、收和行使抗辩权、债权的保全权利等。贷款了放后，主管信贷员要定 期到借款单位检查企业经营状况及贷款的使用情况，通过审阅企业的购销合 同，实地调查，推算和预测该笔贷款是否具有带来盈利的积极意义等相关情况 并向领导反映，若借款人不按合同使用借款将借款挪作它用，银行有权收回部 分或全部贷款，对违约部分按信贷政策有关规定加收 50%的罚息。4 、 完善担保制度，重视担保物的资产评估。贷款的担保与抵押是银行为减少贷款风 险，保证贷款安全而采取的必要措施。凡经银行发放的贷款应依法办理财产抵 押或信用担保手续，由借款单位自行落实担保单位或抵押物品。 对担保物的资 产评估要注意以下几个问题（ 1）验证抵押物品所

16、有权证书，（ 2）抵押人对抵 押物是否拥有财产处理权，（ 3）抵押物是否投资，没有投保的要办理保险，（4）审查抵押物的价值评估材料，抵押物必须是易于确定价值，易于变现，不 易损坏的财产，对抵押物进行上述各项内容审查后，按规定的抵押率和公式计 算抵押贷款额。 5、跟踪担保物状况（1）抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知人转让物已经抵押的情况，如果抵押人违反了其 作为抵押人和出卖人所负的信息告知义务，没有知抵押权人或者未告知受让 人，则抵押物人转让无效。（ 2）当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵 押权人有权要求抵押人停止其行为。（ 3）当抵押物价值减少时，抵押权人有权 要求

17、抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。（ 4）当抵押 权人对抵押物价值减少无过错时，抵押权人只能在抵押人因损害而得到赔偿范 围内要求担保，抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。（二）必要性 运用法律来防范和化解信贷风险，在中国有着更为特殊的必要性。新中国成立 后，直到 1978 年，我国的银行金融体制处于高度集中时期，形成的是以中国人 民银行总行为中心的、全国统一的银行体系。从 1979 年开始，中国逐步地实行 金融体制改革，形成了以中国人民银行为中心，以各专业银行为主体的新的金 融体系结构。为进一步完善这种体系结构，一些全国性商业银行、区域性商业 银行、信贷合作社和一些非

18、银行金融机构相继设立，一些特区和沿海开放城市 还引入了外资银行。 1993 年 11 月，党的十四届三中全会把专业银行的转轨写 入市场经济框架，通过对四大专业银行的改造，建立起了一个完善的中国商业 银行体系。 1993年 12月国务院关于金融体制改革的决定中，也明确要求 国家各专业银行在政策性业务分离出去之后，要尽快转变为国有商业银行，按 现代商业银行经营机制运行。要使商业银行的发展实现改革的预期，必须以规 范化、国际化的经营机制作为最高准则，这其中必须要借助于法律的力量。健 全防范和化解商业银行信贷风险的法律规范，随即成为金融立法的一个重要环 节。 几年前，针对我国国有企业债务负担过重，国有

19、银行不良资产居高 不下的情势，有关部门已经进行了多方面的探索和实践。比如，贷改投、兼并 破产、下岗分流、减员增效、免息、降息等政策。这些举措虽然都发挥了一些 作用，但效果都不是十分理想，特别是仅仅依靠国有商业银行催收到期贷款和 每年提取呆坏帐准备金来核销历年积累的巨额不良资产，作用十分有限。从 1999年起，我国又成立了四家资产管理公司，本来是希望企业通过债转股来解 决国有银行不良资产之忧，又解决国有企业经营困难之苦。但现在看来，债转 股充其量也只是化解银行不良资产的治标措施，页绝非治本之举，况且债转股 在实施之后也没有起到良好的效果。要从根本上解决长期困扰银行的过高比例 的不良资产问题，唯一

20、的出路就是深化企业体制和金融体制改革，消除产生不 良资产的体制基础，而这又需要靠完善的法律制度来实现。 在我国加入 世界贸易组织以后，外资银行会较大规模地进入我国市场。为了在世界贸易组 织的框架内，最大程度地保障我国国家和国民的经济利益，健全法制在某种程 度上已经成为我们的唯一选择。根据服务贸易总协定的透明度原则，任何签字 方都必须把影响服务贸易的措施的有关法律、行政命令及其他决定、规则和办 法在生效以前予以公布。透明度已经成为世界贸易组织成员的一条重要游戏规 则，它们也是金融开放的前提和精髓。这种原则性的要求，使各国能够借以保 护本国国家和国民利益的手段和工具，就只能是公布的、公众能够获得的

21、规范 性文件。这就要求我们要对现有的商业银行法律、法规进行补充和完善，协调 现行法律规定与国际最低标准或国际惯例之间的冲突和不一致，补充法律规定 的漏洞，避免国际法的直接适用。总之，只有顺应世界发展的潮流，以法律手 段作为武器，才符合世界贸易组织在争端解决机制等方面的要求，从而适应入 世的挑战。四、防范和化解商业银行信贷风险的法律制度 （ 一） 理顺政府、财 政、银行及企业间的法律关系，创造良好的社会信用环境随着中国经济市场化 的逐步推进，政府管理经济的职能主要应是制定各经济主体共同遵守的游戏规 则，并监督执行，对违规者按规定实施惩罚，确保秩序。政府对经济的调控、 引导也应以间接手段为主。为此

22、，从现在起，各级政府应及时转变观念，放弃 过去那种直接行政干预的做法让包括银行在内的经济实体按照规则独立自主开 展经营活动，法人经营自主权应受法律保护。同时，政府在制定规则时，应考 虑到风险管理问题，引导、监督经济实体加强风险管理。中央银行的监管重心 也应及时从单纯的合规性稽核监督向以防范风险为核心的审慎监管转变，把防 范金融风险作为金融监管的重心。随着经济体制改革的逐步深入，国家财政收 入占国民收入的份额将逐年下降，国家财政将无力继续作为企业的投资主体， 而依靠银行贷款解决又有诸多弊端，因此，国家应顺应经济市场化的发展需 要，逐步从竞争性行业中退出，转由富裕起来的居民个人成为企业投资主体。

23、国家财投资转以基础建设、支柱产业、环保、教育、科学、文化，卫生和社会 保障事业为主，并且财政投资应不留缺口。新成立的企业无论是国有还是私 有，都必须严格按公司法的要求，缴足自有资本后方可开业，保证商业银行资 金不被财政性挤占。银行作为独立法人实体，也要严格按贷款原则办事，确保 银行信贷资金能够正常循环周转。首先，国家立法机关应进一步健全和完善中 国的商法体系，实现银行信用的契约化、规范化和严肃化，确保银行和企业间 的信用履约关系能够得到法律的充分保护，必要时，可由强制执行来实现银行 债权。对有意不履约或逃废银行债务的行为应制定严格的法律处罚规定（包括 追究个人责任），以便创造良好社会信用环境。

24、创造良好社会信用环境的一个 前提就是依法明确企业产权，明确由法人所有权规定的偿债义务，企业不能因 产权国有就可以吃银行大锅饭。其次，司法部门应以依法维护社会信用为己 任，加大执法力度，对那些不讲信用、有意赖债甚至废债的应坚决予以打击。 同时，国家也要进一步加大执法监督力度，确保执法部门公正严明，丝毫没有 地方利益或部门利益。 （ 二） 国有商业银行要转变成为真正的商业银行要使国有 商业银行真正独立于政府，摆脱政府的束缚，就必须进行产权制度改造，使之 成为真正独立的产权主体，拥有完全独立的、产权边界明晰的自有资本金，以 此为基础，实现真正的独立自主经营，形成硬化的风险约束机制。国有商业银 行产权

25、制度可考虑采取国家控股的有限责任公司或股份有限公司形式。在国家 财力和银行自身积累有限的情况下 , 通过改制增资也可以增强银行资本金实力， 提高抗风险能力。国有商业银行经过产权制度改造后，作为真正的金融经济实 体，应彻底摆脱同政府的直接行政关系，国家作为大股东只能以股东的身份发 挥作用；商业银行作为法人实体，奉行的只是安全性、流动性和收益性这一市 场原则，出现风险也只能以自有资本金承担，出现支付危机只能被接管、兼并 或清盘。总之，国有商业银行应办成真正的商业银行。 （ 三） 加大国有企业改革 力度，建立现代企业制度进一步加大国有企业产权制度改革力度，从根本上扭 转因投资主体错位造成的国有企业经

26、营不规范、效益低下的问题。这就要求我 们必须改变目前这种以间接融资体制，通过股份制改造、产权转让等途径，逐 步提高直接融资的比重，降低企业负债率，让富了起来的居民个人从单纯债权 人身份转变成投资主体，让其关心、监督国有企业的经营管理，促使企业及时 转换经营机制，建立适应现代市场经济需要的有效的风险约束机制。规范国有企业运作，盘活国有企业。国有企业改制后，国家往往仍是大股东，要达到所 有权和经营权的真正分离，实现法人财产自主有效经营，国家就应该彻底放弃 行政干预，以股东身份委托有能力的经营者经营，经营者的责任和权利应是对 等的，经营者应以企业经营成果最大化为己任，通过企业效益来实现国有资产 增值

27、。国家和经营者的委托代理关系应充分体现“干得好的，回报就多；干得 不好的，及时换人，并应承担相应的责任。” 通过改革，国家对国有企业的行 使官僚式管理应转变为国家控股公司对国有股权的管理，使国有企业真正地以 独立法人身份既独立自主经营又单独承担负债的民事责任。同时，为解决国有 企业承担的过多改革成本，国家应抓紧做好社会保障体系建设和住房制度改 革，解决国有企业历史包袱，让国有企业成为真正的企业。 （四） 完善破产制 度1 、建立企业的破产重整制度。破产制度对于商品经济的发展及债权人利益的保护具有积极的作用。但另一方面，破产必将导致工人的失业，尤其 在现代社会，分工越来越红，相互间协作程度相当紧

28、密。在此情况下，企业经 营的成败，已不仅仅是企业本身或投资者个人的问题，而与社会公众利益相联 系，重整制度从社会公众利益出发，充分发挥债权人和债务人的主观积极性， 使债权人与股东利益协调一致，使即将破产的企业，有重整旗鼓，趋向复兴的 机会，使社会经济安定免受影响，同时国家通过法律途径对企业重整活动积极 干预，也反映了私法公法化的世界经济立法趋势。 2我国公司法业已颁 布，破产法也早已施行，但公司法、破产法中均未规定公司重整 制度。其实，我国更需要建立重整制度。因为，受传统计划体制的影响，我国 相当多的企业缺乏资金，领导体制不完善，市场竞争能力差。不关门、不破 产，又难以生存；关闭了，破产了，对

29、社会又会带来很大的压力。在这种情况 下，如果经过企业债权人和股东的协商努力，尽力挽救，是可以使企业获得新 生的。这一点对于解决目前国有银行不良贷款，让可能走出困境的企业复兴至 关重要。 3应注意建立个人破产制度。建立和完善企业破产制度是必要的，对 此，我们仍要作不懈的努力。但是没有个人破产制度，企业破产制度的实行也 会大打折扣。一是个人经营会利用企业法人破产制度 , 故意损害债权人的利益， 在我国没有有限责任例外规定的情况下更是如此；二是企业法人经营失败往往 跟经营管理者违法犯罪有关，如果没有个人破产制度，也就无法追究他们的财 产责任；三是个人不能破产，就会出现没有财产的富翁现象。个人破产制度

30、应 当尽快建立，同时，要考虑利用现代的电脑网络建立统一的个人帐户制度，到 期债务不还，列入黑名单，任何人再到银行贷款都不可能。 （五） 完善担保制度 和推行贷款保险制度考察发达国家市场经济的发展史，在市场经济发展的初始 阶段，都曾不同程度地面临信用危机对经济秩序的破坏性影响，各国在探索解 决该问题的途径时，大多借助于担保制度的确立和完善来实现市场信用的重建 与维护。经济越发展，商品流通越频繁，对担保制度的需求也就越迫切。一是 在担保中引入保险机制，不失为一个切实可行的办法。这样，可在风险处于萌 芽状态时期就着手处理，防止不良因素蔓延下滑，达到降低贷款风险的目的。 二是修改担保法，提高交易的便捷。担保法，在担保程序的设计和制 度的规定上程序繁琐，效率低下，使交易的双方望而生畏，不仅无形中增大了 交易费用，降低了商业效率，给与该企业进行交易的其他主体带来了同样的不 便。担保法，第 42 条规定了办理抵押物登记的部门，其中，以城市房地产 或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定 的部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。这样，如果企业尝 试以其一切有形财产设定共同抵押以取得融资