经济法学论文

1、-装- - 订 -线- 班级 投资二班 姓名 张一铭 学号- 广 东 商 学 院 答 题 纸（格式二）课程 经济法学 20142015 学年第 1 学期成绩 评阅人 评 分 项 目分值得分选题的恰当性，题目拟定的科学性、规范性，观点的确性、创新性20内容的充实性，逻辑结构的合理性、条理性、层次性20中心、重点的把握，论证的合理性、充分性、规范性20理论联系实际的程度，文献资料翔实性、资料运用的恰当性和效果20字数，语言文字表达流畅性、精炼性，有无错别字，标点符号准确性20论文题目：论债权人的代位权中文摘要：代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分，它是针对债务人消极

2、地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否有约定，债权人都可依法行使。代位权体现的是债的对外效力，其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。有效地解决了债务人怠于行使债权，同时债权人权利的实现。法律赋予债权人代位行使债务人的债权，保持了债务人的责任财产，保障了债权人利益实现，符合了代位权立法精神和目的。关键词: 代位权、债权人、债务人、次债务人，同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权。正文：一、债权人代位权的性质债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损

3、害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。对于该代位权的性质，学术界有不同的观点。有的认为是形成权，有的认为是请求权，有的认为是申请执行权，有的认为是一种特别权利，属广义的形成权，也有认为是属于类似形成的管理权。民诉法意见第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知次债务人向申请执行人履行债务。该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。据此，债务人对于次债务人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序

4、的情形，而且一旦次债务人对债务提出异议，人民法院不得对次债务人强制执行。最后，在理解代位权性质时，宜将其视为一种管理权。如前所述，代位权并非对于债务人或次债务人进行请求而直接实现债权人利益的权利，即使代位标的权利为债权，但代位权本身并非债权，仅为行使他人债权之权利。就以权利或法律关系变更为目的而言，代位权并非以权利人单方的意思而产生法律上的效果，故非纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的类似于形成权的管理权。因此，代位权的法律性质，不妨概括为它是一种法律直接规定的法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；是以行使他人权利为内容的管理权。二、代位

5、权的构成要件代位权从属于债权，随其产生而产生，但并非在债的关系产生时即自动获得，须具有一定的构成条件才形成，具体构成要件如下：第一，须债权人与债务人有权利义务关系存在，且须债务人对次债务人享有权利。这是代位权存在的前提和必要条件，两者缺一不可。若债权人与债务人无权利义务关系存在，则无代位权的基础，若债务人对次债务人无权利的存在，则无代位权的可能。第二，须债权期限已届满债务人怠于行使其债权。对于债务人怠于行使其债权，学界普遍认为是债务人应当行使且能够行使而不行使，表现为根本不主张权利或迟延履行权利。该通说强调的是只有债务人的主观上怠于行使权利时，代位权才可行使，这似乎对代位权的行使未作全面理解。

6、有学者认为，依通说理解，则否定了客观上债务人不能行使权利也可成为代位权行使的原因，如果对债务人因无行为能力致客观上不能行使权利而否定债权人的代位权，则显然与设立代位权制度的初衷相矛盾。第三，债务人怠于行使其债权，须导致债权人的债权有不能实现的危险，即对债权人造成损害。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。第四、须债权人对债务人的债权具有合法性。这是行使代位权的必要条件。即债权人与债务人之间存在合法

7、的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位权的基础。既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的

8、过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。综上，凡具备上述代位权行使的四个要件，债权人即可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权。三、代位权的行使及其效力债权人具备代位权的构成要件后，即可以自己的名义行使债务人的债权，该代位权的行使往往涉及到代位权行使的方法、程序、范围、效力及代位人受领清偿之权限等问题。（一）

9、代位权行使的方法和程序债权人行使债权，应以自己的名义进行，且应尽善意管理人的注意义务，违反该义务给债务人造成损害的应负赔偿责任，自无疑义。但对其行使方法和程序，须经何方式为之，则有不同的主张。有的学者认为，可按国外立法方式，采取裁判方式和径行行使的方式；也有学者主张，根据我国现状应采取裁判方式进行，以更有效地保证代位权的行使。从我国合同法第73条有关“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定看，我国立法采取的是以裁判的方式进行，“且明示代位权的行使须以诉讼方式为之”。这种立法例尽管与国外不同，但由于它是根据我国的现状而定，更具有实用性和有效性，这在代位权制度确立伊始，对

10、规范债权人行使代位权的方式、保护债务人和次债务人利益以及避免一些不必要的纠纷，无疑均有好处。至于具体的实务操作，有学者主张：债权人可向人民法院提出代位申请，人民法院接到债权人的申请后，应根据代位权的成立要件，通过特别程序审理，并作出准予或不准予行使代位权的决定。债权人若依人民法院的决定取得代位权，即可行使债务人的债权，原债务人在人民法院作出决定前或后所进行的怠于行使债权的行为均是无效的，而必须按人民法院的决定将自己所享有的债权转移给债权人。（二）代位权行使的范围我国合同法第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。但如何理解“以债权人的债权为限”，学者间有不同看法。从原则上说，债权人行使

11、代位权不应当超出其对债务享有的债权数额，否则将会不适当地干涉债务人的权利。但问题在于债权人行使代位权很难做到两个债权的额数完全相等，如果其代位请求的数额高于其对债务人的数额，笔者认为在合理的范围内也应当允许。因为债权人提起代位诉讼之后，法院将首先就该债权是否合法确定进行审理，同时需要审查代位权条件是否具备，一旦符合代位权的条件，即使债权人代位请求的数额高于债权人对债务人享有的债权数额法官也可以在支持债权人的代位请求的同时，只要求次债务人向债权人就其所要求的部分作出清偿，剩余部分则直接向债务人作出清偿。（三）代位权人受领清偿之权限受领清偿权，是在债权人代位债务人行使受领权时才享有的，并非代位权本

12、身固有的受领清偿权。该受领权是否存在，只在次债务人清偿债务时才成为问题。次债务人给付时，由债权人代位受领其清偿，其效果与债务人接受清偿相同，足以消灭债务人的债权。但若次债务人拒绝清偿时，债权人即不发生代位行使受领权的问题。但是债权人是否有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产？有人认为，债权人通过代位权诉讼取得的财产是债务人的责任财产，是对所有债权人的债权担保，如果允许代位权人可以直接受领的给付财产，那么其他债权人要平均分配该债务人责任财产的机会将不再存在。所以，债权人不应直接受领通过代位权诉讼取得的财产。合同法解释一第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的

13、，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。（四）代位权的效力代位权的效力，主要体现在对债务人、次债务人、债权人的效力上，下面分别说明之1.对债务人的效力债权人行使代位权，对债务人的效力有二：其一，债务人对其债权的处分权，是否会因债权人行使代位权而受限制。学界对此有争议。“肯定说”认为丧失处分权，因为代位权行使后，债务人若能就其权利进行妨碍代位权行使的处分行为，如抛弃、免除或让与，代位权制度则失去其作用。“否定说”则认为可予以处分，因为债务人的债权并不因债权人代位行使而丧失，而且代

14、位权的行使，并非强制执行，所以债务人仍有权处分自己的债权。两种学说中，肯定说较为妥当。也就是说，债务人违反此限制而进行处分其权利的，如将债权让与第三人，则债权人可对于该受让第三人主张让与行为无效（但债务人与第三人之间的内部关系并不因此无效，第三人可对于债务人请求损害赔偿）。这样有利于保障债权人利益实现，符合代位权的立法目的，否则“代位权根本不能得到行使，债权更得不到保障”。其二，债权人行使代位权，以自己的名义对次债务人提起诉讼时，依据合同法解释一，人民法院可以将债务人追加为第三人参加诉讼，但无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响，即代位权成立，次债务人向债权人履行清

15、偿义务后，债务人与次债务人、与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系既予消灭。2.对次债务人的效力在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由，譬如同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；但有些专属于债务人的抗辩事由，譬如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。3.对债权人的效力 提起代位权诉讼的债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。没有提起代位权诉讼的债权人并且没有取得对债务人执行依据的债权人，不得接受次债务人的履行。总之，代位权是一种法律直接规定法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；