商业特许经营外部民事责任探析

1、商业特许经营外部民事责任探析    【英文标题】An Analysis of Outer Civil Liability of Franchising 【文章日期】2008-07-10 【作 者】郑曙光/储江南    【作者简介】郑曙光，宁波大学法学院教授；储江南，宁波大学法学院。（宁波 315211） 【内容提要】商业特许经营外部法律责任的认定与承担是一个复杂的问题，它既应符合特许经营的本质特性，同时也应适应民事责任承担的法理基础。目前在国内外虽有外部法律责任承担的诸种法案与观点，但仍存有不少缺失。比较分析相关学

2、说，同时借鉴英美法上关于特许人责任的理论，特许经营外部法律责任形态应视不同情形而区别对待，总体上以受许人承担为主要原则，以特许人直接承担、代负承担为少数情形，以特许人连带承担为例外情形。 【摘 要 题】论苑 【英文摘要】How to judge and bear the outer liability of Franchising is complicated. It should not only have the nature of franchising, but also conform to the legal foundation of civil liability. There

3、 exist different theories on the outer liability bearing, yet they still suffer from some deficiencies. Based on a comparative study of relevant theories, as well as the theory on franchisers' liability in Anglo-American legal system, it is argued that in most cases the Franchisee should bear th

4、e liability, in a few cases the Franchiser beating the liability and only in exceptional cases both of them having to take joint liability. 【关 键 词】特许经营/外部民事责任/代负责任/连带责任 franchising/outer civil liability/vicarious liability/joint liability 中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1001-5124(2008)06-0117-08 现代意义的特许经营产

5、生于19世纪中晚期的美国。时至今日，特许经营随着历史的演进不断发展，类型也愈加复杂多样。本文所探讨的特许经营乃是其中一种最典型的模式：就特许经营法律关系的主体来看，特许人和受许人都是独立的法人；就特许经营法律关系的客体而言，特许人和受许人之间签订的是单元式的特许经营合同，即特许当事人之间直接建立合同关系，特许经营结构是单层的。这种典型的特许经营的特点是，特许人和受许人在财务和人事等方面保留自主性，但在经营业务和运行模式上需保持高度的同一性。在实务中，该类特许经营所占比例亦是最多。 在特许经营涉及的法律责任中，一个核心问题是外部法律责任的认定与承担。它事关特许业的稳健发展，也会影响各方当事人的权

6、益实现。 一、商业特许经营民事责任的一般考察 由于特许经营模式本身的特点所带来的特许人和受许人关系上的特殊性，使得特许经营中涉及的法律责任形态颇为复杂，近来为法学界热烈讨论。 实际上，要归纳和演绎特许经营民事法律责任的基本特点，应首先了解其结构层次。理论界通常将特许经营民事法律责任划分为内部责任和外部责任。内部责任主要是特许人或受许人在缔约阶段因为缔约过失而导致的缔约过失责任或在特许合同生效后因违反合同义务所产生的违约责任，当然在某些情况下，内部责任也可表现为侵权责任。外部责任则比较复杂，是指特许人和受许人在受许人开展特许业务过程中对第三人承担的法律责任。说其复杂是因为该责任涉及到了特许人、受

7、许人和与受许人交易的第三人三方的利益关系，对第三人的责任究竟由特许人还是受许人承担，抑或连带承担往往引发争议而难以厘定。首先，特许人和受许人各自是独立的责任主体，一般情况下两者无需为对方的外部责任负责；其次，如出现了特许人和受许人都有可能对第三方负责的情形时，根据意思自治原则，应首先遵从合同之约定；再者，特许人和受许人在特许业务有可能出现表见代理的情形，特许人可能会对外承担本人责任；最后，特许人和受许人之间可能存在代理或雇佣关系，而导致特许人可能承担代负责任(vicarious liability)。如何从如此复杂的外部责任中理出一条清晰的责任承担模式，正是我们在后文中想着力解决的问题。当然，

8、与内部责任一样，外部责任可以进一步分为违约责任和侵权责任。 通过上述分析，可以将特许经营法律责任定义为：特许人或受许人因违反合同义务(包括特许合同和受许人与第三人签订的产品消费合同或服务合同)或法定义务(包括缔约过失和侵权行为)而对相关主体(包括特许人、受许人和第三人)所应承担法定的或约定的不利后果。由此，可推定出特许经营法律责任的基本特点：(1)该责任可分为内部责任和外部责任，而内外部责任又可以进一步分为违约和侵权责任；(2)该责任涉及的当事人不仅是特许人和受许人，虽说第三人不从属于特许经营网络，但不妨碍其成为责任的当事人；(3)法律责任呈多种形态，既可能由受许人或特许人承担，亦有可能由受许

9、人和特许人共同承担。 就内部责任而言，因为特许合同和其他书面文件(如特许经营手册)的存在，使得内部责任的认定相对简单。所有有关特许经营权利义务关系的事实应包含在一个或多个书面协议中，它将清楚规定彼此关系的条件和各自权利、义务。因此，内部责任主要围绕着特许合同而产生。在内部责任中，侵权责任并不占多数，原因在于特许经营合同作为一种格式合同，其制作的水平相对较高，已尽量多的包括了在特许业务开展中可能出现的纠纷，所以大多数侵权责任为违约责任所覆盖。 就外部责任而言，由于特许经营在实践中是一种组织经营关系，具有较为复杂的经营模式，因而按单纯的合同责任和侵权责任的理论无法有效的找到真正的责任主体，不利于指

10、导实践。因此，从责任主体的角度(即受许人责任、特许人责任、受许人和特许人的连带责任)来论述特许经营外部责任，更显责任承担分析上的实益性。 二、特许经营外部民事责任承担的理论基础及其评析 由于外部责任涉及到的当事人不仅是特许人和受许人，更重要的是与受许人交易的第三人，牵扯到社会公益和广大消费者利益，既要平衡各方不同利益，又要符合法理学基本的责任担当原理，着实不易界定及解决。对此，中外理论界和实务界纷纷提出各自的观点，有代表性的是“第三人利益合同说”，“商事代理责任说”，“表见代理责任说”，“揭开公司面纱理论说”和“补充责任说”。(一)第三人利益合同说 美国有学者认为，当特许合同中约定“非经总店同

11、意，不得向第三人转让加盟点”等条款时，第三人仍可通过此类条款推定自己为特许合同中的受益人而主张总店承担违约责任。但美国法院认定这种主张尚不足以确定有普通法第三人利益合同的意思存在。因此，消费者不得控告制造者(特许人)，主张自己为特许经营合同的受益人。1(102) 根据美国普通法，第三人利益合同是指缔结合同一方对他方做出许诺，并因此许诺使第三方受益的合同。美国法学会编写的合同法重述，对第三人利益合同做了详细的规定。1933年发表的第一次合同法重述将第三人分为三类：即受赠受益人(donee beneficiaries)、债权受益人(creditor beneficiaries)和偶然受益人(inc

12、idental beneficiaries)。2(72)1981年发表的第二次合同法重述则做出一些修改，将前两类受益人并称为有意受益人(intended beneficiaries)。根据美国现代判例法所采纳的规则，偶然受益人不能依据合同对诺言人(promisor)起诉，强制执行其诺言，而有意受益人则可以直接起诉诺言人。区分这两种受益人的标准为：如果某一第三人的受益只是诺言人做出许诺的附带和间接的后果，该第三人就是偶然的第三方受益人；如果诺言人做出许诺的直接目的是让一个第三人受益，该第三人就是有意受益人。 从以上分析可知，只有当事人双方在合同中直接且明确的承诺使第三人受益，该第三人才有权依据合

13、同要求诺言人履行诺言或向法院提起诉讼强制执行。而特许合同作为规制特许人和受许人双方权利义务的书面文件，其直接目的乃是谋求和保证特许当事人的利益，并没有为第三人牟取利益的意图。所以，与受许人交易的第三方当然无权主张自己是特许合同的受益人而要求总店承担相应责任。 (二)商事代理责任说 我国有学者指出，通常在特许连锁中，连锁分部(受许人)往往负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。特许连锁方式下对于第三人的法律后果可以归纳为两种情形：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有准确的判断识别能力并负担基于对于连锁分部的信赖而产生的法律后果；第

14、二，当连锁分部未向第三人明确表示承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部抑或要求总部和分部共同承担。3(12) 该说之立论基础认为特许经营关系是一种商事代理关系，这是不正确的。两者最主要的区别在于，受许人是为自己之利益而从事特许业务，其对该特许业务存在实质性的投资并从特许业务中获利。而代理人之代理行为是为本人之利益，其无需对代理的业务做实质性的投资，也无权从代理业务中直接获利，其收取的只是代理费或佣金。所以，无论是在英美法还是大陆法上，均否认特许经营等同于商事代理。再者，该说有脱离实践之嫌。

15、因为在实务中，特许合同必不可少的一点就是表明受许人不是特许人的代理人或伙伴，没有权利代表特许人行事。合同中要求受许人表明其身份，以免在与消费者发生交易时产生混淆。并且许多国家的法律或特许经营协会都对此点做了一些明确规定。另外，该说提出的对于第三人的法律后果的第二种情形的解决方案虽然注意到了对第三人利益的保护，但由于赋予了第三人选择责任主体的权利，容易使法律责任关系处于不确定状态，通常是增加了特许人承担责任的风险，与特许经营之精神相违背，不利于特许经营事业之发展。 (三)表见代理责任说 我国台湾地区有学者认为，纵观特许经营网络外观和运作，加盟店得使用总店的商号、服务商标、商标，按照统一的标准销售

16、商品或提供服务，以此已构成表见代理的外观，据“台湾民法”第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。”足以推论总店应负表见代理责任。1(105) 受许人为维护特许经营网络的同一性和声誉，依据特许合同合理的使用特许人的商号、商标或其他标识来开展特许业务，这实乃是特许经营之本质在外观上的正常反应，不应作为特许人需要承担表见代理责任之把柄。其立论依据在于： 1.特许经营与表见代理在本质上有别。特许经营法律关系是建立在特许合同上的合法关系，而表见代理的立法基础则是在于他人的无权代理行为。特许经营是特许人以合同形式，把其所拥有

17、的商号、商誉、专有技术、经营管理模式与他人资本相结合的一种商业模式。其中不存在有没有授权或授权不明的问题，也不存在委托合同不成立、无效或被撤销的情形。特许人与受许人构成表见代理的情形只有一种可能，即特许人和受许人的合同终止后，未及时公示，从而使得第三人认为受许人与特许人之间存在某种代理关系。但问题在于，既然特许合同已终止，则表明特许经营法律关系的终止，再谈论特许人应否对第三人承担责任，纯属民法上表见代理范畴的问题，已与特许经营无任何关联。4(24) 2.第三人与受许人开展交易业务难以归咎“基于对特许人的信赖”。从实务中的经验来看，与受许人交易的许多消费者根本不知道也不在意该特许业务是特许人还是

18、受许人所有，因而国外有学者指出所谓“基于对特许人的信赖”的概念完全是法律事后拟制的，讽刺法院在审理该类案件时运用表见代理理论实在是一种粗糙的逻辑。5 3.适用表见代理作为特许人承担外部责任的法理基础会给特许经营业造成不良后果。其一，特许人需对受许人所有的经营行为负法律责任，意味着作为具有法律上独立主体的受许人，从特许业务中获利却无须为自己的行为承担后果，不仅在逻辑上说不通，而且也严重违反合同相对性原则和民法的过错责任原则。其二，极大地扼杀特许经营之核心价值。特许经营作为一种商业经营模式得以发展需要有良好的制度环境。如果要求特许人承担表见代理责任，则发展的受许人越多，特许人的经营风险也就越大，这

19、将对特许人开展特许经营起到反向激励的效果。其三，由于有了“背黑锅”特许人，受许人有可能在开展特许业务中出现更多的不法行为，从而损害到第三者和特许人的合法利益。其四，表见代理排除了特许人和受许人可能承担连带责任的情形，仅以特许人的财产作为责任财产，不利于最大限度保证第三人利益。其五，从民事诉讼法角度，以“原告就被告”民事诉讼规则，给本就弱势的受害第三方向一些境外的特许人提起诉讼带来诸多的不便，增加原告(受害第三方)的诉讼成本。(四)揭开公司面纱理论说 有一种观点认为，当消费者在特许体系的门店中购买商品或接受服务，因商品或服务存在缺陷，致第三人受到身体、财产上的损害时，第三人除了可主张总部应负雇佣

20、人责任外，也可依总部和该门店为关系企业，法院可揭穿公司面纱，否定公司(加盟店)独立的法律人格，使总部直接对加盟店的侵权责任负责。6(269) 仔细分析之，该观点存在内在逻辑上的矛盾点。该说首先认为特许当事人之间是雇佣人责任，而后又认为两者是关联企业，既然是雇佣人关系，何来关联企业之说？由于特许人和受许人均为独立的商事主体，一般情况下彼此都有自己的营业，两者发生关系主要依赖特许合同。因而两者之间并不是雇佣关系或关联企业。此外，英美两国的立法和行业规则更加清楚地说明了特许当事人之间不存在雇佣和关联关系。1979年美国联邦贸易委员会(FTC)制定的关于特许经营和商业机会投机的信息披露要求和禁令规则中

21、明确表示雇佣关系不被包括在特许经营的概念范围之内。7(15-17)而英国特许经营协会(BFA)则认定特许经营不包括控股公司与其子公司以及各个子公司之间，或者个人与其控制的公司之间的交易。7(7)这样便几乎否定了特许当事人之间的关联企业关系。 就揭开公司面纱理论的制度价值而言，主要针对的是投资人滥用公司的有限责任来逃避债务或侵害他人之利益的不良现象。法院适用该理论的事实依据在于，处在公司面纱后面的投资者是公司行为的真正受益人和责任人，公司只不过是个“幌子”而已。然特许人和受许人间不是投资者和被投资者的关系，两者联系也不像母子公司那样紧密，受许人通过自营特许业务获得利润，而特许人主要通过收取特许加

22、盟费获得受益，两者利益来源不同，特许人并不是受许人背后的真正受益人和责任人。因而，从适用揭开公司面纱理论的初衷来看，该理论并不适合特许经营。 (五)补充责任说 在立法界，俄罗斯民法首先将补充责任理论引入特许经营外部民事法律责任的分担上。俄罗斯民法典第1034条第1款规定：“对于向使用人(即受许人)提出的关于使用人依照商业特许经营合同所出售的商品(完成的工作，给予的服务)不符合质量的请求，权利人(即特许人)负补充责任。”8(424)按照中国法学大词典(民法卷)之解释，补充责任指责任人在行为人自己不足于赔偿其行为所致损害时，就不足部分承担的赔偿责任。补充责任的责任人承担责任以主债务人不能完全承担责

23、任为前提条件，如主债务人有足够财产承担责任，则不发生补充责任。在各国法律中，补充责任主要适用于监护人对限制民事行为能力人致他人损害承担责任的场合。那么补充责任是否适合于特许经营的场合呢？ 我们以为俄罗斯民法典之补充责任规定值得在理论上商榷，且对第三人利益保护不够充分。仅从该法条的适用范围来看，涉及使用人依照商业特许经营合同所出售的商品不符合质量，一般的产品质量责任法已足以解决该类情形下的法律责任承担问题。依据特许经营法律关系之性质，受许人出售的商品或服务主要来源于三处：(1)特许人提供，即特许人和受许人之间的买卖；(2)受许人从特许人指定的供货商中获得；(3)受许人依照特许人的标准自行生产。而

24、无论上述哪种情形，受许人向第三人提供的商品或服务必然会根据特许合同之约定标记上特许人的标识。依据现代产品责任法之外观主义的原则，无论特许人是否是产品的真正生产者，只要产品上出现的标识使人误以为其为生产者，而因为该产品本身的瑕疵致第三方受损时，特许人须负生产者责任。而受许人作为产品的销售者，根据产品责任法，自然亦要负责。特许人和受许人此时构成对外连带责任。受害者可选择请求特许人或受许人一方或双方承担产品质量责任，以获得足额赔偿。就此分析，俄罗斯民法典所规定补充责任反而降低了第三人利益的保护力度而不足为采。 三、特许经营外部民事责任形态之考究 (一)前提之设定 探讨特许经营外部民事责任承担，应设定

25、以下几个基本前提：第一，须不影响特许经营核心价值所在，即不能消除特许经营给特许当事人带来的优势。第二，须平衡特许人、受许人、第三人及社会公众的利益。第三，须在实体上和程序上与经典法学理论的要求相一致。第四，在实践中具有可操作性。 在理论认识上，还须指出特许经营法律关系在本质上仍是民商事关系，意思自治原则理应成为最重要的原则之一。因此，如果特许当事人对外部责任的承担事先在特许合同中有所约定，可依据合同条款来解决外部责任的承担问题，但特许合同之约定不得对抗善意第三人，外部责任之内部约定的作用机理在于为特许当事人的内部追偿提供依据与保障。 (二)受许人责任形态分析 在绝大多数情况下，受许人都应是或者

26、首先是特许经营外部责任的承担者。 在实务方面，整个特许经营体系在对外联系上以受许人最为紧密，受许人在日常运营中大量地与第三人发生业务关系，由此决定了外部责任的分配主要应围绕受许人之对外行为而展开。就第三人而言，其在与受许人交易受到损害时，亦会牢牢抓住现实受许人不放，这在国际特许经营业务中最为明显。 在理论方面，首先，特许人和受许人是相互独立的主体，各自拥有其相应的行为能力和责任能力，彼此不应为对方的营业行为负责；其次，根据合同相对性原则，与第三人签订产品消费合同或服务合同的是受许人，特许人并未加入该合同。即便特许人对第三人损害之发生负有一定责任，但受许人也应首先对受害方负责，受许人事后可依据特

27、许合同或过错程度向特许人追偿；再者，如受许人在运营特许业务中因过错致第三人损害时，依据民法过错责任原则，受许人也需对自己的侵权行为负责。 从尊重实践和传统理论的角度，无论是对第三人承担合同责任还是侵权责任，受许人承担外部责任的机率是最大的。结论是，就特许经营外部法律责任形态，总体上以受许人承担为主要原则。 (三)特许人责任形态分析 虽说特许人并不与第三人直接发生特许业务上的关系，但由于特许人和受许人之间存在着特许合同使得两者的关系较为紧密。特许人为维护特许体系的同一性和声誉，大都会对受许人实施一定的控制。控制有必要控制与非必要控制之分，某种非必要控制而影响到受许人营业行为，导致特许人有可能为受

28、许人对第三人承担代负责任。 在一般的特许经营实务中，特许人对第三人直接负责的情形是极其有限的，归纳起来主要有：(1)特许人是受许人工作场所的所有人，第三人在该场所内受到损害，例如，滑倒或被倒塌的货架压伤等。依我国民法通则第126条规定，发生该情形时，除非建筑物的所有人或管理人能证明自己没有过错，否则应承担民事责任，即作为场所的所有人的特许人应承担责任。该责任类似于英美法上的出租人责任，但英美法院对特许人是否需承担直接责任采取了更为灵活的方式，即判断特许人是否处在最便于维护和修缮出租场所的位置。如果是肯定的，则特许人需负直接责任。(2)第三人之损害完全是由特许人过错所引起的。例如，有的特许人为受

29、许人提供保安措施，但因特许人之疏忽而致第三人受损。此等情形下，依过错责任原则应由特许人来承担责任，但因特许人很少与第三人直接发生关系，所以该类情形在实践中并不常见。该责任类似普通法上的过失责任(negligence)，但普通法上的过失责任的适用范围更广些，它是指在特许人自愿承担受许人经营某些方面的职责而发生懈怠行为或不当行为时，法院可以判决特许人承担直接责任。9(195)(3)产品责任。在特许经营中，特许人往往会要求受许人从自己处购买产品或原材料，如果第三人在受许人处购买商品或接受服务遭受损害，而致害原因是特许人所提供的有缺陷产品或原料，第三人可直接向特许人主张侵权责任。当然此时，受许人作为销

30、售者也需负责，从各国产品质量责任法的角度看，实际上构成特许人和受许人的连带责任。(4)侵犯第三人知识产权的责任。特许人在特许关系中负有确保特许经营权无瑕疵的义务，包括知识产权的无瑕疵。作为产品的直接提供者或产品设计方案拥有者的特许人理应对其产品侵犯他人知识产权的行为负完全责任。作为销售者的受许人只要证明对此不知情，其免责理所应当。诚然，在该种情形下，特许人除了对第三人需承担侵权责任外，对受许人也需承担违约责任。特许人的代负责任源自英美法国家，后来在大陆法国家也引起了重视，成为特许经营中一个普遍关注的重要理论问题。所谓特许人的代负责任(vicarious liability)，简单地说是指特许人

31、为受许人的侵权行为或违约行为代为向第三人承担责任。9(186)从表面上看，代负责任似乎也是由特许人直接对第三人负责，但是其与特许人直接责任不同之处在于，特许人代替了是真正的侵权人或违约方的受许人向第三人负责，其本身与损害的发生没有直接联系。 代负责任同英美法上的代理理论密切相关，普通法一般认为，若特许人和受许人间存在着“本人代理人”关系，且因为该种关系的存在致特许人对受许人的经营管理进行了一定程度的控制，那么特许人应该承担代负责任。这里值得注意的是，本文已经在前文论证了特许人和受许人之间不是本人和代理人的关系，那么为何还要提及与代理制度密切相关的代负责任。这主要是在于英美法系和大陆法系在代理理

32、论上的巨大差距。 英美法上把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础，等同论更多关注的是事务的内在特征，即代理人是否有委托人的授权，关于代理人究竟是以本人的名义还是自己的名义签订合同则不予考虑，英美法关心的是“谁对与第三人签订的主合同承担责任”。正是如此，在特许经营实务中，即使特许人未有授权受许人为自己的代理人，但如特许人对受许人的控制不但包括日常控制，而且还包括了工作结果和工作的完成方式，在英美法系就很可能被认为存在代理关系。而大陆法系的代理理论则将委托和授权严格区分开，更强调事物的外部趋向，把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题，只要受许人不以特许人的名义与他人进行民事法律行为，一般不

33、会认为特许人和受许人间存在代理关系。10(156) 而无论是在大陆法系还是在英美法系上，现代代负责任理论上更重要的问题是“控制”问题，特许人承担代负责任的另一个依据是，第三人根据特许人对受许人之控制行为有合理理由相信两者之间存在着授权关系。特许人对受许人的控制可分为必要的控制和非必要的控制。然何谓必要，何谓非必要，在理论和实务上颇有争议，并没有一条清晰的界限。在英美法国家，通常依据判例法来确定，在大陆法国家则无法可依。依主流的观点，特许人为保证特许经营形象的统一性和内在的一致性(如商标权的使用方式、行业形象的保持方式等)而对受许人实施的控制，为必要控制。除此之外的控制，则很有可能构成不必要的控

34、制。 还有一种似乎更为清晰的标准来判断特许人对受许人的控制程度，就是日常控制标准(day-to-day control)。在实务中，日常控制主要表现在特许人对受许人的营运时间、营运方式、会计账簿的要求、保安措施、人事雇佣制度等实施比较全面的控制，这种控制实际上就是特许人为受许人制定上述方面的具体操作规则和标准，从而渗透到了受许人的日常经营活动中。当特许人对受许人的日常经营达到了一定程度的影响，法院就会认为受许人已被特许人控制，受许人的行为实是特许人意志的表现，他们之间的特许关系发生了变化。于是特许人将根据代负责任来承担受许人对外的责任。 近来，越来越多的法院基于日常控制标准判决特许人承担代负责

35、任，在西方，甚至使得特许人有点苦不堪言。这虽然有利于保护第三人的利益，但却不可避免的加大了特许人的投资和经营风险。西方的学者认识到特许人在开展特许经营业务中的关键性地位，提出了许多建议和意见以保护特许人不轻易受代负责任之扰。这方面的措施主要有：5(1)特许人应购买合适的责任保险。包括商业完全责任保险、人身和广告损害保险、董事和主管的责任保险、赔偿工人保险、汽车责任保险和醉酒责任保险等。(2)在特许合同中要求受许人购买合适的保险，受许人的保单应当将特许人列为附加的被保险人，保险范围应包括特许人可能承担的合同责任、直接责任和代负责任。(3)在特许合同中与受许人签订保证条款，以保证自己尽量不与受许人

36、行为有所牵连。(4)特许人应执行风险管理项目。包括如何避免对受许人业务实施日常控制，对受许人业务明确的安全关注和其它的具体建议。 (四)受许人和特许人连带责任形态分析 有不少的学者站在保护第三人和社会利益的角度，主张在一般交易情形下，特许人和受许人对外应当承担连带责任。对此，也有学者指出，采取连带责任方式对第三人不失为一种有效的保护途径，但更多的不过是出于一种立法政策上的考虑，并无确切的法理学依据。11(78)我们主张不应在特许经营中扩大连带责任的适用范围，理由如下： 首先，由特许人承担连带责任不符合合同相对性原理和过错责任原则。一般情形下，与第三者缔结合同是受许人，当因为接受受许人提供的产品

37、或服务受有损害时，受许人需要承担违约责任。如果因为受许人之过错致使损害发生，受许人可能还承担侵权责任。如果适用连带责任，将会无视受许人与第三人缔结的合同的效力和受许人犯下的过错，而牵连到无辜的特许人。 其次，由特许人承担连带责任无故增加了特许人开展特许经营的风险，抹煞了特许经营的活力和精神。同时，不恰当地减轻了受许人的义务和责任，不利于受许人在开展特许业务中合法、诚信经营。 再次，由特许人承担连带责任也不符合特许经营实践。受许人在加入特许体系之前，都经过了特许人的严格筛选，有些国家的特许经营法甚至规定了特许合同签订之前，特许人对受许人参与该特许体系的理想条件的告知义务，因而筛选出的受许人一般具

38、备责任能力。另外，在特许经营网络中，往往有一个特许人和众多受许人。但由于第三人并不知晓特许人和受许人的内部联系，因而无法在外观上区分何者为特许人，何者为受许人，其有可能把其他的受许人误认为特许人而向其主张权利，这样易造成司法秩序上的混乱。 从上分析，我们认为特许人和受许人承担连带责任的情形应受到严格的控制，只有在出现以下情形时，才能适用：(1)产品责任。即依据产品质量法，特许人作为产品生产者和受许人作为产品销售者需要对消费者承担连带赔偿责任。(2)特许人和受许人共同过错，包括共同侵权行为和共同危险行为。12(186)依大陆法系共同侵权行为理论之发展，共同侵权行为的本质有客观化的倾向，即不再以意思联络为其本质，而认为只要是两人或两人以上的侵权行为造成的同一损害结果，在行为上或结果上是不可分离的，即认为构成共同侵权行为。由此，传统上共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的数人侵权之间的界限淡化。因而，依据该理论，在特许经营实务中，若因特许人和受许人的共同行为导致第三人受损，无论特许当事人是否有共同过错，对第三人应负连带责任。