《合同法司法解释(二)》逐条解析——福建天衡联合律师事务所-廖文斌

1、合同法司法解释（二）解析中国政法大学法学学士、民商法硕士、福建天衡联合律师事务所廖文斌总体分析：合同法司法解释（二）是针对合同法实践中存在的突出问题，为了便于合同法的适用以及解决实践中所提出的问题而专门作出的解释。从本解释的相关规定分析，总体而言，本司法解释主要体现了合同法中的鼓励交易原则，同时也体现合同正义原则。在市场经济条件下，经济高速运转，流通加快，合同是财产流通以及财富增加的最主要的手段，长期以来我国对合同成立以及生效的条件规定过于严格，动辄得咎使合同归于不成立或者无效，使合同的效用没有发挥出来， 打击交易主体的积极性， 不利于财富流转以及增加， 不利于市场经 济的发展，统一合同法颁布

2、以来，虽然有所改观，但还存在一些问题， 比如对合同成立或者生效的要件判断存在模糊，因此此次合同法的司法解释针对这些问题作出了解答，其尽量使合同成立或者生效， 避免动辄得咎让合同无效， 体现了鼓励交易原则， 使合同真正成为市场 经济经济发展的有效工具。同时，该司法解释也体现了合同正义的原则。合同正义是合同法的最基本最重要的原则，民法是“公平优先，兼顾效率”的私法，在本司法解释中，对格式 条款的规制、情事变更原则的确立以及违约金规则的具体操作等都体现了合同正义的原则， 体现了民法的人文关怀和终极关怀。当然，本司法解释虽然从整体而言体现了合同法的鼓励交易以及合同正义的基本原则， 其出发点和立意是好的

3、， 但是其具体规则的设计以及具体操 作则是比较混乱的。下文，将具体分析一下每个条文的具体内涵价值以及缺陷等。一、合同的订立本部分主要是针对司法实践中在合同订立上存在的争议和问题所作出的解答，该部分的规定体现了法律以及司法实践中当合同成立与否或者生效与否，尽量把合同解释为成立或者生效，体现了鼓励交易的原则。第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。分析：此规定参照

4、的立法例有：德国民法典第 154154 条第 1 1 项：就契约所有之点，当事人未经合意，而依当事人一方或双方之意思表示，关于此点须经合意，而有疑义时，推定其契约不成立。此时关于个个之点之合意，虽于书面记载之，亦不生效力。瑞士债务法第二条规定：当事人就契约重要之点，意思已趋一致，纵对于从属之点加以保留着，亦推定不妨碍其契约之拘束力。 对于保留之从属之点，意思不一致时，法院可依行为之性质裁决之。前 而项之规定，关于契约方式之规定，不适用之。我国台湾地区“民法典”第153153 条第 2 2 项规定：当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为 成立。关于该非必要之

5、点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。此条解决的是合同成立与否的问题。合同成立经当事人通过要约、承诺、反要约等一系列讨价还价的过程后，取得意思表示的合致而成立。实践中，当事人双方往往对合同的重要 条款进行了协商以取得合致，但出于各种原因，比如所考虑到交易成本的原因或者由于疏忽 等，但非重要条款往往没有协商或者规定，这就给当事人以及争议解决机关提出了疑问，该合同是否成立，如果径此认为合同不成立，则对当事人、对经济发展皆属不利，但若认合同已成立，则法律依据何在，法理依据何在，此甚值思考。传统合同法理论认为，当事人只要 对合同的主要条款达成合致，即可认为合同成立，对于次要条款对合同影响不

6、是很大，可由当事人协商或让诸合同法的任意性规定而由其进行合同漏洞的填补。关于合同条款的重要与否，如上述，我国地区立法区分为“必要之点”和“非必要之点”，关于“必要之点”与“非 必要之点”的判断，郑玉波先生认为，“自应依契约之种类及其具备情形而定，一般而言， 契约之要素，例如买卖契约之移转财产权及支付价金两者，则为必要之点。他如瑕疵担 保、履行地、履行期等，所谓契约之常素或偶素则为非必要之点。王泽鉴先生亦认为，“所谓必要之点指某种契约所不可缺少的原素（要素），如在买卖，为标的物及其价金；在 雇佣，为劳务之提供及报酬。所谓非必要之点，包括常素（即某种原素常构成某种契约的内容，如出卖人之瑕疵担保）及

7、偶素（即某种法律事实，因当事人特别表示，而成为契约之内 容，如附条件及期限）。因此，本条第一款规定参照相关立法例以及理论，规定当事人只要 对必要之点达成一致， 且当事人未另有规定或者法律未另有其他规定（尊重当事人意思自治以及法律的强制性规定效力优先），则合同即可成立，而对于非必要之点则让诸当事人协商或者由任意性规定补充， 实具有重要意义。但是第一款规定过于绝对， 对必要之点的范围进 行列举过于绝对，应具体问题具体分析。但总体而言，第一款起到了鼓励交易的作用。至于第二款，主要是对于非必要之点如何解释内容如何确定的问题。根据该条规定，对于非必要之点，首先尊重当事人的意思自治，由其协商解决，若解决不

8、了，则让诸合同法的任意性规定。这对于合同争议的解决以及当事人利益具有重大的意义。但对于“当事人达不成协议”这个规定应进行分析。此“达不成协议”是于合同成立前还是成立后就条款具体内容达成不协议。如果是成立前，则当事人已经具合同的条款达不成协议了，虽然必要之点， 但可能于当事人利益重大，如若认其合同亦成立，则置当事人意思于不顾， 甚不当；如若认其是于合同成立后， 对具体事项达不成协议， 则合同法已提供相关的解释方法，于此司法解释在予以规定，似有“画蛇添足”之嫌。故拙见以为，应参照我国台湾地区的相关归定，而 认其为，若当事人于合同成立前对相关的非必要之点“未经表示”者，则根据必要之点的具体情况而认其

9、合同已成立，对非必要之点在合同成立由当事人进行协商或者适用合同法的任 意性规定。若已进行表示而未达成协议的，则表明当事人对合同的相关内容没有达成合意， 故认合同尚未成立。第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够 推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式” 订立的合同。但法律另有规定的除外。分析：本条规定涉及到所谓的“事实合同关系”的相关问题。主要是解决当事人未遵照典型的要约承诺方式而进行的法律行为的效力问题，亦即其是否是合同的一种订立方式，是否能够有效地成立合同。传统的民法理论认为合同仅能依当事人的意思合致而达成。若当事人

10、之间的合同出现效力问题，贝帜能求诸不当得利等加以解释。德国学者豪普特对此提出批评，认为此乃固步自封，不能解决问题，乃提出一项心的理论，认为认为在若干情形下，合同关系亦可因一定的 事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。这种因事实过程而成立的合同关系，称为“事实的合同关系”，其特点在于，其成立的要件事实并非当事人的合意，而是另有独特的要件事实。豪普特教授并将其类型化为“基于社会接触而产生的事实的合同关系”、“基于团体关系而产生的事实的合同关系”、“基于社会给付义务而产生的事实的合同关系”。对于该理论的态度，学界意见不一，有肯定之者，有否定之者。韩世远教授认为，“在现代社会中，近代法上所赋予私

11、法主体的平等、自由等基本属性已有很大改观，格式合同的大量使用、交易能力不平等和某些行业垄断的存在，成为不争的事实，个人意思的实际射程与传统理论中的利息那个模型已有相当差距，由此引发一些现实问题，仍按传统的意思理论， 只能做拟制的解释，必然具有相当不自然的缺陷， 甚至有些现象根本无法依意思理论作出解 释。面对这种意思理论解释乏力的现实，按照事实的合同关系理论，的确可以比较灵活 地解决这些新的现实问题。”，但，其亦认为，“我国固有的法律框架并没有接纳事实的合同关系，而是按照侵权行为、不当得利、无因管理、缔约上过失等制度解决问题”。针 对“事实合同关系”建立基础的“社会典型行为理论”，王泽鉴教授认为

12、，“社会典型行为说的最大贡献，在于指出在现代社会大量交易行为的事实规范性，但此亦为弱点的所在。 社会典型行为虽可作为认定意思表示的标准，但其本身并不具有发源性。 实际上，民法古典的要约及承诺缔约方式，尚足以应付社会典型行为说所欲克服的问题”，其举的例子甚有说服力，“例如，搭乘公车，可解释为系默示订立有偿运送契约的意思表示；当事人一方面 利用他人提供的给付（如在停车场停车），一方面却表示不欲支付对价时，得认此项表示与实际行为矛盾，不生效力，其契约仍可成立，或依不当得利规定加以处理。”依拙见，对王 泽鉴教授的看法殊为赞同，盖若原来的理论足以覆盖新的事实，足以与时具进，或者虽无明文规定，但可以通过解

13、释或者拟制加以适用，则没有必要破坏原有的法律体系，造成法律体系的紊乱，似此则仅为创新而创新而标新立异，实没有实际作用和价值。 故，拙见以为，“事实合同关系理论“不足采也。本条正是对此方面问题作出的回应，从本条规定的“但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，按照字面解释，法律认可在此种情形下，双方当事人有意思表示 的体现，即合同关系是当事人意思表示的合致，法律拟制当事人是通过要约承诺方式订立合同的，因此，从此规定，可看出我国立法及司法实践中是不承认“事实的合同关系”的，因 为，“事实的合同关系”中没有当事人的意思表示或者有当事人的意思表示，但其意思不具有任何意义，而该条规定明定当事

14、人之间具有意思表示。同时，结合该条规定的“其他方式”，通过体系解释，也可认我国不承认“事实的合同 关系”，合同法第十条规定，当事人可以通过口头书面或其他方式订立合同，此口头或者书 面承载的是当事人的意思表示，同理，把其他方式与口头书面并列规定，其具有等质性，故其亦为意思表示之承载体，所有在理论上所谓的“事实合同关系”中是含有当事人意思表示 的。当然，鉴于特殊法优于一般法、 法律优于司法解释，法律对此有特别规定的，当然应以 法律为准。综述，我国是不承认事实合同关系的，此殊值赞同。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬， 完成特定行为的人请 求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

15、但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除 外。分析：本条规制的悬赏广告的相关问题。我国立法中并没有对悬赏广告的相关规定，而司法实践中悬赏广告的存在是比较普遍的，比如征集创意、悬赏寻找证人等，因此对悬赏广告就存在法律适用的空白。因此，本次司法解释对悬赏广告的问题进行了相关的规定。对于悬赏广告大陆法系的很多国家和地区都有相关的规定。相关的立法例有：德国民法典第 657657 条规定：以广告声明对于为某行为尤其产生某结果之人给予一定报酬者，对其行为人付给付报酬之义务。 行为人不知其有广告而为该行为时亦同。第 659659 条规定：为广告所定之行为有数人时，仅最初为其行为之人，有受报酬之权利。数人同时为该

16、行为时，各依平等比例取得报酬，但报酬之性质不能分割，或依广告之内容，仅许一人取得者，以抽签定之。第 660660 条规定：1 1、数人合作取得悬赏所约定之结果时，悬赏人应将报酬，考虑个人所 参加取得结果所起之作用，按公平原则衡量，分配给各人。2 2、分配显然不公平时，无拘束力；得依法院判决确定分配。如应证人中一人不承认分配有拘束力时，悬赏人在应证人间自己对其权利之争执最后解决前，有权拒绝履行义务；但应证人各人均得为全体应证人请求将报酬提存。我国台湾地区“民法典”第 164164 条规定：以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者，为悬赏广告。广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。数人先后分别

17、完成 前项行为时，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权；数人共同或同时分别完成行为时， 由行为人共同取得报酬请求权。前项情形，广告人善意给付报酬于最先通知之人时，其给付报酬之义务，即为消灭。前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。第 164-164- 1 1 条规定：因完成前条之行为而可取得一定之权利者，其权利属于行为人。但广告另 有声明者，不在此限。第 165165 条规定：预定报酬之广告，如于行为完成前撤回时，除广告人 证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受之损害，应负赔偿之责。但以尚非独立的法律行为，必俟有完成一定行为之人之通知,“一、我民法既规定悬赏广告

18、于契约款内，自非单独行为无疑；二、一定行为之完成，乃广告人之主要目的，亦即此广告之主要内容，采单独行为说者，竟以之为一种停止条件， 似不为妥，因条件乃法律行为之附款而非其主要内容。故应才契约说，而认为一定行为之完成， 为契约之主要内容”。王泽鉴教授认为，“以单独行为较为可采”，其从法律文义、体系关联、 立法理由、比较法、立法目的等五方面提出了理由。至于本条司法解释， 明定了悬赏广告的效力， 对其性质没有明文的规定，原本理论上认为悬赏广告应为一种“单方允诺”，系债的发生原因之一，与契约、侵权等并列。但根据体 系解释，我们认为在我国大陆地区， 悬赏广告系契约的一种。 至于把悬赏广告规定为契约行 为

19、是否合理，则见仁见智。愚见以为，首先从司法解释上肯定悬赏广告的效力，弥补法律规 定的空白，是一大进步；其次，该条把悬赏广告规定为双方行为，对于不知广告而为广告要求之行为者以及未成年人利益殊不利，司法解释中没有明定对此二者该如何适用。在当前司法解释下，我认为，对于不知广告而为广告要求之行为者，应拟制是意思实现而达成合同， 至于未成年则将其解释为纯获法律利益之行为加以适用。至于，对于性质的定性，愚以为王泽鉴教授之分析颇为精当，殊值赞同。虽然该解释结束了悬赏广告规制的空白，有一定的进步意义，但是由于该规定过于简单，对司法实践中的很多问题没有作出回应，比如同时完成者、先通知者、优等悬赏广告等都没有相关

20、规定，存在诸多漏洞，不利于司法实践中的操作。因此，拙见以为应参照我国台湾地区“民法典”的相关规定加以补充以及适用。第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地不超过预定报酬额为限。广告定有完成行为之期间者,推定广告人拋弃其撤回权。这些立法例对悬赏广告的规定都比较完备。虽然法有明文规定,但学理上对悬赏广告的性质的争论已然激烈。有认悬赏广告为合同者，郑玉波先生认为,“悬赏广告仅系一种意思表示（要约），始能成立悬赏契约”，

21、其理由是分析：该条针对的是合同成立地点的问题。司法实践中，对于合同约定签订地与实际签订地不合时，如何认定签订地意见不一， 同时对于未约定签订地的情况签订地的认定也存在争议， 为了消除争议、便于案件的审理，司法解释对此进行统一的解释。合同签订地，对于合同双方当事人的利益重大，首先，合同签订点有利于确定合同纠纷案件的地域管辖；其次，在国际私法中，可以确定合同纠纷适用的准据法。因此，对于合同 法签订地的规定十分重要。该条解释对于合同约定签订地与实际签订地不同的情况下，认为约定签订地为合同签订地，表面看来是尊重当事人的意思自治，实际上当事人通过实际签订地的改变已改变了原先的约定签订地，故非对其意思自治

22、的尊重， 毋宁说是为了取证的方便以及诉讼的便利。至于未约定签订地的，如若在同一地点签字或者盖章的，当然其地则为签订地，若非于同一点， 规定后签字或者盖章之地为合同签订地，似为妥当，可资赞同。盖合同必俟双方意思合致方可成立，亦即必俟后签订方签订合同后合同才可成立，亦即意思表示在后签订方签订合同时达成合意，合同即可成立，其地理所当然地成为合同签订地。因此，该解释对于司法实践中合同签订地争议的解决有积极的意义。第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。分析：合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同

23、的，由双方当事人签字或者盖章。但是在审判实践中，一些农村地区的当事人或进城务工人员在订立合同时习惯于在合 同书上摁手印，而不是签名、盖章。因此司法解释针对这种情况作出了相关的规定，以期解决合同成立与否的认定。根据合同法解释（二）第五条的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定 其具有与签字或者盖章同等的法律效力。该规定具有合理性，应为若有可认为是当事人真是意思表示的标志，即可认为其签订了合同。至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分 配中加以解决。但拙见以为，此规定实际上过于具体且过狭，能解决的问题不多。实际上，司法实践中，合同书上有签字、盖章、按捺手印、掌印、指印等诸多方式，本条只规

24、定按捺手印（且手印具体何指亦非清晰，是否包括掌印、指印等），难免有挂一漏万之嫌，因此，似应认为，只要在合同书上实际上有可代表当事人意思表示的标志,假则是证明的问题。第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立 时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特另怖识，并按照对方的要求对该格式条 款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。分析：该条规定的采取格式条款订立合同方式，格式条款使用方“采取合理方式”格式条款内容的认定以及对其证明责任的安排。格式条款，或称一般交易条件、 定式条款

25、、符合条款，是当事人一方为了重复使用而预 先拟定的条款，对方当事人没有商量的余地，只能“taketake itit oror leaveleave itit ”。格式条款的使用，对于简化交易、降低交易成本、太高交易效率有积极的作用，同时由于其是经济实力 强大的一方单方制定，其难免会制定有不利于对方当事人的内容，因此，必须对使用一般交易条款的行为加以规制。 一般来说，从四个方面加以规定，首先是格式条款定入合同的问题， 格式条款要定入合同必须由格式条款使用方采取合理的方式将其向对方当事人提示，否则该条款视为未定入合同； 其次是格式条款内容的限制，格式条款即使定入合同， 但是其内容要是有违法律的强制

26、性规定的，应认其无效；再次是对格式条款内容的解释，对格式条款内容的解释有异议的，应该采取对格式条款对方当事人有利的解释；最后，格式条款与非格式条款效力层次问题，对于合同中既有格式条款又有非格式条款的，由于非格式条款是双方协商拟定的，体现双方的意思，而格式条款是单方的意思，故应认定非格式条款优于格式条款， 两者有矛盾时，舍格式条款而才非格式条款。我国合同法第 3939 条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公 平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条是从第一方面对格式条款进行规制，至 于其中

27、的“合理方式”由于过于抽象，不利于司法实践中的具体操作，且会扩大法官的自由即可认定合同成立， 至于该标志的真裁量权，故以司法解释加以具体化。但是合同法第3939 条以及本解释该条第一款的规定，将提示以及说明义务的范围限于“免除或限制其责任的内容”，且其说明义务的产生是基于对方要求才产生的，这对当事人是不利的，因为除了 “免除或者限制其责任内容”的条款关涉当事人重大利益外，其他格式条款亦关涉当事人的重大利益，故格式条款使用人也必须将其进行提示以引起当事人的注意，同时也有必要对合同条款进行解释，但对方当事人明确表示不必进行解释的除外， 以尊重当事人的意思自治。 同时，该条中只是规定采取足以引起对方

28、 注意的特别标识，是否条款的提示为已足，语焉不详，因认为即使是采取这些方式，也必须 将其指示给对方当事人知晓，提示义务才已尽。至于对于是否已经合理提示和说明义务发生争议的，法律考虑到弱者利益的需要， 为了保护弱者，应该由格式提款使用方加以举证，此规定较为合理。第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同 法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。分析：合同法规定中，多次提到若无法律的相关规定，可以参照交易

29、习惯，对于交易习 惯的认定则没有具体的规定，因此，司法实践中存在适用的困难，故以司法解释加以界定。合同法是对交易行为进行规制的法律，实际上是把通用的交易规则和交易习惯进行法律化的法律。但由于立法资源的有限性以及各方面条件的限制，只能把一些具有普遍性的规则进行规定，即使是普遍性的规则也无法完全进行规定，何况非普遍性规则。因此，有必要在法律规定中对交易习惯加以认可。本条第一款对交易习惯进行界定提供了一定的标准，对于交易习惯在司法实践中的认定和适用具有积极的意义，殊值肯定。本条第二款是有关举证责任分配的相关规定。根据“谁主张谁举证”的举证规则，对于 主张交易习惯适用的一方，当然应由其承担证明责任，此

30、对双方而言是公平的。第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批 准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则 的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关 手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。分析：合同原则上以不要式为原则， 以尊重当事人意思自治， 但是一些特殊的合同对当事人 双方或者第三人或者国家、公共利益有重大影响，故对其成立应慎重，故法律规定某些合同 必须采取要式方式，

31、而其中尤以需由有关部门批准或者登记最为严格。对于需要登记或者批准才可生效的合同，一般而言应由双方共同办理批准或者登记手续，亦即双方共同负有义务使合同生效，但由其中一方负担此义务的亦属有之。一方负担办理批准或者登记手续的“义务“而不履行，该“义务”是什么性质的义务，对该“义务”的 违反的法律效果如何，法律没有明文的规定，司法实践中，对该问题的处理存在困难。故需要加以解释。合同法第 4242 条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失 的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立 合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则

32、的行为。本条规定，把此种义务的违反归入合同法第4242 条中的“其他违背诚实信用原则的行为”，第 4242条是缔约过失责任的相关规定，由此可认定，该义务乃是基于诚实信用原则产生的先合同义务，对于先合同义务的违反将会造成缔约过失责任的承担。只要违反先合同义务给对方造成不利益就应该承担责任，即使合同成立或者生效亦然。该规定中，若对方不履行该先合同义 务，根据传统的合同法理论，即应认为合同成立但不生效，而将合同解除，由违反义务的当事人承担赔偿损失的缔约过失责任。但是，若按此操作，对非违反方而言，殊不利，其浪费 了缔约的其他机会，即使由对方来赔偿也往往不符其本意，同时也造成了社会资源的浪费， 不利于经

33、济发展，故本司法解释乃采取变通方式，即使要求对方强制履行义务， 其亦往往不予履行，故赋予己方办理相关手续的权利，而将由此产生的费用以及相关损失由对方承当缔约过失的赔偿责任。先契约义务往往不可单独诉诸强制履行，该司法解释则赋予使先契约义务可单独诉诸强制履行， 并对履行方式进行变通， 实乃一创举，对非违反义务方以及经济利 益、社会效益皆属有利，故应肯定之。但其法理基础则有待研究。、合同的效力第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持 。分析：本条是关于格式条款效力的相

34、关问题，即对违反提示以及说明义务的格式条款使用方提供的格式条款的效力进行认定问题。根据本条的规定，格式条款提供方违反“提示以及说明义务”，导致对方未注意“免除或者限制其责任的条款” 的，则该条款是可撤销的。拙见以为，本条规定本意上是规制格式条款的效力，保护交易相对方，但是于理论上分析似有不当之处。根据上文的相关分析，对格式条款的相关规制一般是从四个方面进行的，最先的格式条款订入合同与否的判断，对格式条款的效力判断和规制是以此为前提的。若格式条款使用方违反提示以及说明义务，则表明该条款并为取得双方的合意，并没有订入合同，即合同中并无此条款之存在，故不存在效力判断的问题，何来撤销之说，因此该规定实

35、为不妥。 同时，正如上文所论及，将其限在“免 除或者限制其责任的条款”，范围似嫌过窄，有必要做目的性扩张解释。第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。分析：该条规定所要解决的同样是格式条款的效力问题。合同法第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵 循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任

36、、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。正如上文所分析的，提供格式条款的一方当事人违反合同法第3939 条第一款规定的提示以及说明义务的，导致的结果是该格式条款并未订入合同，故不存在效力判断的问题，因此本条认其为无效，荒唐之甚。同时，根据合同法第四十条的规定，在格式条款已经订入合同的前提下，对格式条款进行效力判断，只要格式条款符合第四十条的相关规定， 则该格式条款就失其效力。 而该解释 则将第三十九条和第四十条并列使用， 即格式条款提供方必须同时充分该两条规定， 其提供 的格式条款才无效，此规定甚不合理。再者，合同法对格式条款的效力已进行了相关的相对合理的规制，该条司法解释不仅没有任何

37、积极作用，反倒引起关于格式条款效力认定的混乱。最后，需要强调一下的是，一般认为，根据合同法第 3939 条第 1 1 款规定，提供格式条款 的一方如果遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，则该条款就订入合同并且 是有效的；而根据第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任的格式条款是没有效力的。该两条规定似有矛盾之处。该如何处理呢？拙见以为，还是把第3939 条仅限定在格式条款订入合同的认定上，而把效力的判断归诸第四十条以及其他相关规定。综上，窃以为该条规定以及上面的相关规定，即有关格式条款的规定，是本司法

38、解释中最大的败笔，不仅起不到任何的实质作用，反倒影响了合同法有关格式条款规定的适用，造成其紊乱。第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。分析：本条针对的是效力待定合同被追认后是否具有溯及力的问题。合同法第四十七条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同， 不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条规定

39、：行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名 义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可 以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的， 视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。本条针对根据上述规定作出的效力待定合同追认的效力认定其具有溯及力。原本我国法律对追认是否使合同溯及既往的发生效力没有规定，但学说上通说认为追认使合同溯及既往的发生效力，该司法解释是对学说的继受。韩世远教授提出，“值得探讨的是追认的溯及力与合同请求权诉讼时效其算的关系。依德国学说见解，追认的溯及力对合同的请求权时效期间的

40、起算并无任何影响。因为这些请求权在追认之前并不属于现实的请求权，也不能主张，然如时效的开始退缩至合同缔结时，则可主张请求权的时间就以不合理的方式被缩短，甚至已然完全经过。 因此，对溯及力实有必要以目的性限缩方式限定其范围。此项见解殊值重视，在我国法上亦应做相同解释。”第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。分析：本条是针对无权代理中，被代理人对无权代理人代理所为合同追认的认定问题。无权代理是效力待定的法律行为，一般而言对本人是不发生效力的，只有经过本人追认后，才由本人承担法律后果。对于本人的追认，其是单方的法律行为，依其单方的意思表示即可

41、完成，此意思表示是需要相对人受领的意思表示。在被追认的合同中， 可向合同当事人的任何一方以意思表示为之。追认无须依特定方式， 只要能够表达其追认的意思，即可发生追认的效力。在被代理人主动开始履行合同义务的情况下，其实际以其履行行为表示了愿意承担合同的效果，即以行为对合同进行了追认。所以本条针对此种情况进行了规定，有其合理性，值得肯定。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。分析：该条针对的是表见代理情况下，被代理人与代理人之间的法律关系问题。合同法第 4949 条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被

42、代理 人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理情况下被代理人由于其自己的过错使无权代理人具有享有代理权的表征，故应根据第三人的选择而对无权代理人的代理行为承担法律后果。由被代理人来承担责任，是出于保护善意第三人以及维护交易安全的考虑，并不是让其终极的承担责任，而让干涉他人权利和行为的无权代理人逍遥法外不必承担责任，这对被代理人而言是极不公平的。因此，无权代理人应该对其无权代理行为给被代理人造成的损害承担责任。因此，本条规定，被代理人承担责任后可以向无权代理人进行追偿是合理的。第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。分析：

43、本条针对合同无效类型中的违反法律行政法规的强制性规定进行界定。一般而言，法律规定分为强制性规定和任意性规定，强制性规定不允许当事人通过自由意思加以改变或者排除适用，而任意性规定则可由当事人加以改变或者排除适用，只有在当事人存在法律行为漏洞时才发挥其漏洞补充的效用。在我国，长期以来，对法律法规的强制性规定界定过宽，合同一违反即否认其效力，造成了大量合同的无效， 影响了市场交易以及经济的活跃和发展。 现在市场经济条件下， 为了给当事人更多的自治， 充分发挥当事人的积 极性，鼓励交易，促进经济活跃和发展， 必须尽量使合同有效， 不可动辄得咎否认合同效力。 但强制性规定又涉及到社会公共利益和国家利益他

44、人合法权益，如何对两者加以协调是问题的关键。因此，必须对强制性规定加以分析，一般而言，强制性规定又可分为“效力性强制 性规定”和“取缔性强制性规定”，前者是对合同的效力进行直接规制的强制性规定，违反 该规定，合同无效；后者是基于经济方面的管制以及行政管理的需要而进行的规定，其违反并不直接影响社会公共利益和国家利益，可以通过行政处罚等行为加以处理，没有必要直接否定合同的效力。韩世远教授认为，“违法性并不应必然导致合同无效。从比较法来看，德国民法典 第 134134 条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”如果可以 从禁止规定中推到出其他不同的意旨，则违法性并不另合同无效

45、；这样，法院就必须决定所涉及的法律规范 （在它所规定的任何其他惩罚之外） 是否想要使私法上的法律行为归于无效。这已成为共识。 ”“在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。这样，禁止规定的规范目的便是问题的关键。如果单纯的通过对一方当事人作出处罚（比如罚款），即可以实现该规范目的的，那么，就没有必要非得让合同无效， 这对于保护合同相对人、 处的，此种法的精神和技术值得借鉴。”保护交易安全无疑是有好该条规定，以明文规定的方式对强制性规定限缩， 把强制性规定非为效力性强制性规定 和取缔性强制性规定，将其限于效力性强制性规定。这

46、种规定是司法实践的总结以及学说的 继受，是科学和合理的，有利于保持合同的效力、鼓励交易、促进经济的活跃和发展。第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。分析：该条针对的问题是一物数卖各合同的效力问题。长期以来我国对一物数卖各合同的效力认定上存在困难和混乱，一般的思维很难理解一个物何以签订数个合同， 而认为只能签订一个合同， 故认定最先签订的合同为有效，而后签订合同则为无效而令出卖人承担缔约过失责任，这对其他合同的买受方是十分不利，其只能得到信赖利益的赔偿，而这往

47、往是不足以补偿其实际遭受的损害的。因此，针对该问题，有必要进行厘清。这主要关涉到合同的生效要件问题。传统的合同法理论认为，合同的一般生效要件是，当事人必须具有行为能力、意思表示真实、合同的标的合法可能确定， 一物数卖的第一个合同只要符合合同的一般生效要件其即为有效，其在理解上是没有问题的， 至于后签订的合同，我们分析一下，其实也可以得出合同有效的结论。首先，当事人是没问题的，不在这里的讨论范围之内；其次，意思表示也是没问题，亦不在此讨论范围之内；最后，关键的是标的问 题，一般认为已经签订了一个合同，标的在后签订的合同里已为不能了，所以应为无效，其实不然，因为合同签订后，标的所有权尚未转移，且各

48、个合同具有平等性， 都有可能得到履行，所以不存在标的不能的情况。若标的所有权已转移，则是无权处分的问题，在这里附带分析一下，其实无权处分的合同也应该是有效，应该区分债权行为和物权行为，而认可各自的独立性，标的非为不能，因为合同签订后，出卖人完全有可能取得其所无权处分之物的所 有权而将之让渡给买受人。再者，从我国认可将来物的买卖， 也可以推出买卖合同的有效并不要求标的的即时可能性。且从比较法的角度看，德国债法现代化法 已经不把标的的可能当作合同的生效要件之一，而把其归在债务不履行中， 根据免责条件的有无而承担违约责任与否。因此，在我国应该承认一物数卖所签订的各个合同的有效性。本条规定，根据实践的

49、发展以及对理论的继受，认可了一物数卖数个合同的有效性,于打击出卖人的投机行为、维护交易秩序、保护第三人的利益有重大的作用。因此，本条规 定具有合理性和必要性，殊值肯定。三、合同的履行第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三 人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立 请求权的第三人。分析：本条解决的涉他合同中第三人的诉讼地位问题。合同法第六十四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行

50、债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。涉他合同，指合同当事人在合同中为第三人设定了权利和义务的合同。性原则的突破，其包括向第三人履行的合同以及由第三人履行的合同。同中，向第三人履行的合同， 第三人直接享有对债务人的履行请求权,求债务人承担责任或者由债权人要求债务人向第三人承担违约责任；由第三人履行的合同, 债权人可以直接要求第三人履行，若不履行可直接要求其承担违约责任。即在设他合同中, 第三人直接享有独立的请求权或者直接负担履行责任。但根据我国合同法第 6464、6565 条的相关规定，其并不是严格以及传统意义的涉他合 同，毋宁称其为“合同债权的代为受领”以及“合同债务的

51、代为履行”，第三人没有独立的 请求权或者不直接负担债务，这就决定了其在诉讼中，不能作为独立的原告或者被告或者有 独立请求权的第三人。因此，在涉及到此两类合同中，原被告只能是原合同的双方当事人， 其只有可能作为无独立请求权的第三人参与到诉讼中，以助于查清案件事实以及纠纷的解 决。司法解释的该条规定是与我国合同法规定的“涉他合同”的特征相契合，从司法解释对法律的解释角度看，是合理的、无可非议的。但是，我国合同法的该规定是否合理，是否有 必要相传统靠拢，实有商榷的必要。根据上文的分析，愚持肯定观点。其是对合同相对传统民法上的涉他合债权人虽然也享有履行请求权，但其只能请求债务人向第三人履行,若债务人不

52、履行债务,则第三人可以直接要第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民 共和国民事诉讼法第二百四一条的规定确定管辖。分析：该条针对的涉及境外当事人的代位权诉讼中的管辖权确定问题。民事诉讼法第 241241 条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民

53、法院管辖。代位权诉讼中是以次债务人为被告的，故以次债务人为被告根据上述规定确定管辖权。第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的 履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人 民法院应当支持。分析：本条规定是对撤销权诉讼范围的扩展。撤销权和代位权同为债权保全的手段，都是为了保全债务人的责任财产。撤销权，“即债权人对于债务人所为有害债权之行为，得声请法院撤销之， 以回复债务人之财产”， 其以罗马法为滥觞，最初称为“保罗诉权”。“行使债权人撤销权的目的，在于保全一般债权人的共同担保，换言之，债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体

54、的利益，而非各个债权人的个别利益”。对于其性质，学者有不同的观点，有认其为“请求权”者，有认之为“形成权”者，有采“折中说”者，有认其为“责任说”者，见仁见智，鉴于其非本条文所 关涉的，故不加以展开。撤销的构成要件，一般区分有偿无偿加以分别规定。若为无偿，贝 U U 不需要满足主观要件，即只要债权人为诈害行为危机债权人债权即为已足；若为有偿行为， 则除上述要件外，尚须债务人以及第三人主观上有恶意。合同法第七十四条第一款规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形

55、的，债权人也可以请求人民法院撤销 债务人的行为。根据该款的规定，诈害行为仅限于一下三种： 放弃到期债权，无偿转让财产，不合理低价转让财产。很明显地，其范围过于狭窄，不能涵盖各种诈害行为，因此通过司法 解释，对诈害行为的外延进行扩张，增加了：放弃未到期的债权，放弃债权担保，恶意延长 到期债权的履行期。 这些行为都会对债权人的债权造成危害，损害债权人利益，因此应该归入撤销权行权范围，因此司法解释加以规定是合理的。但是由于诈害行为的范围不确定的， 难以完全列举的，因此有必要用兜底条款加以规定，但合同法及其司法解释都没有加以规定，或许其是顾虑到怕过分干预债务人行为而如此规定。但拙见以为，加以兜底条款，

56、同时控制自由裁量权，对诈害行为加以严格界定，是足以平衡债权人和债务人利益的。第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以 视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。分析：本条是对撤销权行使情形之一的“不合理价格”的界定问题。

57、不合理的价格具有一定的抽象性，因此为了便于司法实践中的具体操作，故加以具体化。但窃以为，其本意是好的、出发点是无可厚非的， 但是由于确定一个具体的百分比标准来判 断是不合理的，因为价格的合理与否不仅仅是根据市场价格等来判断的，而且百分比标准是如何得出的，有无根据也不得而知， 故愚见以为应该把价格合理与否的判断交由法官严格行 使自由裁量权加以确定。对于第三款的规定，是把“不合理高价收购他人财产”的情形也归为债权人行使撤销权 的情形之一。拙见以为，此至为合理。因为，虽然债务人取得了一定的财产，但是以价金的 付出为代价的，且其价金明显不合理地高，使自己的责任财产减少了，因此，只要其损害了债权人的债权

58、，就应该认定其亦是诈害行为之一，而有必要行使撤销权加以撤销。对于债权撤销权范围，还是如上所述，应该以兜底条款加以规定，而于司法实践中由法官行使自由裁量权加以严格认定。第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担 保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照 债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿 的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。分析：本条是一条全新的条款，合同法中没有相关的规定，针对的抵充问题。在债务人对同一债权人

59、负有数宗同种标的的债务场合，或者一个债务的清偿应以数个给付做出场合，债务履行人所提供的履行不足以清偿全部的债务时，因利息以及担保的有无、履行期到来与否之不同， 以所提交的履行冲抵数个债务中的哪些债务，对于当事人的利害关系而言意义重大，这一问题被成为履行的抵充”。抵充一般分为意定抵充和法定抵充，即分别为当事人的意思决定的抵充和法律规定的抵充。我国民法对于抵充没有规定， 既没有意定抵充的相关规定， 也没有法定抵充的相关规定。 但意定抵充由于是当事人意思自治的范围之内，因此法律没有必要加以限制，是允许的。司法实践中，当事人事实上存在上段所述的情形，由于法律规定的阙如，对其效力如何认定， 存在困难。因

60、此，为了解决司法实践中的难题，便于法律的适用，于司法解释中规定了法定抵充和意定抵充。关于抵充的立法例有，德国民法典第3 6 6条 规定：（1）债务人对债权人因数个债的关系而负有应为相同种类的给付义务，而债务人所提出的给付不足清偿全部债务时，应清偿债务人于给付时指定的债务。（2）债务人未指定时，以债务于已到期者尽先清偿；几项债务同时到期的，以对债权人担保最少的债务尽先清偿；担保相等的，以债务人负担较重者尽先清偿；负担相同的，以时间最早的债务尽先清偿；时间相同的，各按比例清偿其一部分。我国台湾地区“民法典”第 322322 条规定：清偿人不为前条之指定者，依左列之规定，定 其应抵充之债务：一债务已