新劳动法的若干问题的解读

1、新劳动法的若干问题的解读新颁布的劳动合同法，是对现有的劳动关系的格局、劳动关系管理模式、 劳动关系当事人之间的权力义务确定等问题，都将带来重大影响。劳动关系的刚 性化程度的提高，执行与应对的技术要求大幅度增加，的用工风险和成本也会随 之增加。一、关于劳动合同的形式1、新法规定：用人单位用工后1个月内签订书面劳动合同，超过期限未 签订的需向劳动者发双倍工资：超过一年未签订的，视为当事人之间已经订立无 定期劳动合同。2、原存在的事实劳动关系按新法规定，需在实施后1个月内签订书面劳 动合同,超过期限将承担法律责任。3、增加法定的合同内容（见后）随着新法在08年1月1日的正式实施，事实劳动关系已经不再

2、存在，试 用期的薪酬为合同薪酬的80%或该岗位最低薪酬。二、关于合同期限1、新法仍然采用定期、无定期、完成一定工作三种劳动合同期限。2、增加无定期合同条款主要为：连续二次订立定期合同又续订合同的， 未签订书面合同1年以上的。3、应当签订而未签订无定期劳动合同的，用人单位需承担向劳动者发双 倍工资的法律责任。重点提示：立法的本意是在试图解决劳动合同的短期化，而现在劳动合同的短期化 产生的原因，是按合同解约劳动者的成本，大于合同约定期限的终止成本。在操作 中有二个关键点要把握：连续二次是指只有二次，如果是续签合同那就只有一次， 续签合同到期后，再续签合同时，就要签无固定期限的劳动合同。劳动者在同一

3、单 位工作十年以上和离退休不满十年的，只要劳动者提出，就要签无固定期劳动合 同。三、关于经济补偿金1、与“劳动法”比较，增加用人单位需承担经济补偿金的条款。 主要为: 劳动者当即解除的，用人单位需支付经济补偿金；定期合同到期用人单位不续订 劳动合同的需支付经济补偿金；破产、解散等情况的，需支付双倍经济补偿金。2、用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同 实际不能继续履行的，需支付双倍经济补偿金。重点提示：用人单位违反规定解除劳动合同，需承担经济补偿金。解除合同的证据 失误或依据失误，包括程序上的失误等一系列的履行瑕疵 ，都会造成以下法律后 果:A恢复劳动关系B劳动者有签约选

4、择权，如果劳动者选择不签约，用人单位需 支付双倍补偿金。举例有关履行瑕疵：工资发放的延期、发放金额（包括各项奖励计算后的 总数）的错误、养老金是否及时缴纳、缴纳的基数差错等等，都属于违反规定解除 合同,均需向劳动者支付经济补偿金。劳动者可以就的履行瑕疵，提出当即解除，用人单位需支付经济补偿金。 新法还没有划分解除，劳动者有无过错。即使劳动者违反合同有过错，但 在解约的过程中，如果用人单位违反规定解除劳动合同的 ，仍然要承担向劳动者 支付经济补偿金的责任。关于补偿金：工作不满半年，经济补偿金为半月；半年以上不满一年，经济补偿金为1 月;一年以上，每一年按一月进行补偿。其中员工工资高于当地平均工资

5、以上部分 不记入补偿金额，超过3倍以上的封顶12个月。四、关于违约金1、新法对劳动者的违约金限定为两种情形：涉及商业秘密的竞业限制和 专业技术培训的服务期。2、竞业限制：期限为最高2年：补偿由双方约定，但需要在竞业限制内按 月支付；3、服务期:提供专项培训费用，约定劳动者的服务期，违反服务期离职的 承担违约金，但该项违约金性质为赔偿金。重点提示：竞业限制为延时生效条款，约定的金额按月支付补偿金为竞业限制条款 的生效条件。如果没有按时支付补偿金则劳动者不受该条款制约。劳动者违约，最高向用人单位支付3倍的赔偿。劳动者在服务期内离职，赔偿只针对提供的专项出资培训费用 ，其赔偿 总额不能超过实际支出（

6、具体费用需举证）另外该项费用的赔偿按服务年限递减。 如果服务期为5年，出资培训费5万元，劳动者3年后离职，则赔偿2万元，实际上 无惩罚责任。五、关于裁员新法增加了用人单位可以裁员的条款主要为1、重大技术革新、经营方式的调整、转产；其他客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行。2、规定了在裁员中需优先留用的人员，如订立无定期劳动合同；家庭有 扶养人员义务等重点提示：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占职工总数百分之十 以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。八、关于解除、终止条件新劳动法采用“劳动

7、法”的解除、终止劳动合同的基本模式。劳动者的解除条件放宽，如未及时足额发放工资、未依法缴纳社会保险等:用人单位对劳动者的试用期解除条件限定为不符合录用条件 ： 终止劳动合同条件中取消了约定终止条件，其他基本与上海劳动合同 条例相似。重点提示：足额发放、依法缴纳对履行上的可能瑕疵，会产生对应的法律后果，所以 日常工作需更细致。对员工的录用条件，需更具体及具有可操作性。七、关于劳务派遣新法对劳务派遣公司的规制更为严格对实际用工单位的规制也更为严格确定劳务派遣公司和实际用工单位对劳动者的连带赔偿责任对劳务派遣的法律规制不分户籍，外劳力的派遣同样适用法律重点提示：劳务派遣单位为用工单位，应当与被派遣劳

8、动者订立二年以上的固定期 限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当 按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣在欧美国家已有多年的历史，是用来转嫁用工风险的一种合法 有效的途径。八、关于法律过渡1、以前已签订的劳动合同继续履行2、订立定期劳动合同的次数以新法的次数以新法实施后计算3、以前未订立书面合同的，于新法实施一个月内订立，不订立的发双倍 工资4、计算新法增加的经济补偿金条款的经济补偿年限按新法实施后计算。重点提示：对原合同的续约，该合约为一次签约，到期签约后再签约，就要签无固定 期限劳动合同。试用期只有一次，合同终止及解约需保存至少二年以备检查。九、几点建议1、把握法律调整中的变化，仔细与原操作的劳动法律规范的比较，防止 操作中由于法律认识失误形成的风险。2、及时做好的劳动合同清理，强化劳动合同在劳动关系调整中的作用3、的规章制度清理，保证规章制度的有效性、可操作性、准确性 ；同时 要注意发挥集体合同在劳动关系调整中的作用4、的劳动管理方式、管理权限、管理惯例的清理和调整 ，形成能够符合 劳动合同立法调整后的有效内部管理机制5、非全日制用工