行政强制法、处罚法、许可法疑难

1、浅析行政“三法”立法之疑难问题 -基于处罚、许可、强制法条分析摘要：立法的结束就是法律适用的开始，行政处罚法、行政许可法、行政强制法在实施中存在许多模糊的问题需要加以探讨，本文基于法条的分析，提出自己认为存在的问题或疑惑，以供探讨。关键词：行政处罚、行政许可、行政强制 在依法行政的法律构建中，行政处罚法、行政许可法、行政强制法对于规范行政处罚、行政许可、行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维持公共利益和社会秩序，保护行政管理相对人的合法权益起了很好的促进作用。这三部法律是行政法律体系的重要组成部分，既有对公民权利的限制又有对公民权利法律认可，既赋予了公权力机关在行政过程中

2、的强制性、权威性，也保障了行政相对人在行政管理中的权益，体现了以人为本思想。随着社会经济的发展，立法者有意或无意在制度方面的设计，在今日看来已有很多缺陷，可能对行政主体或行政相对人的行为和法治观念产生误导。本文旨在通过对行政“三法”具体法律条款的逐一分析，发现在当前法治环境下其与社会不相适应的地方。一、行政处罚法条款问题探析 96年通过了行政处罚法,这在中国行政法史上具有里程碑意义,创造了中国行政法发展史上的多项第一:第一次引入了“听证”的概念和制度;第一次规定了当事人具有陈述权、申辩权及行政机关的告知义务;第一次明确规定了行政处罚违反法定、程序无效;同时也首次采用了“设定”以及“设定权”的概

3、念。09年修正了行政处罚法，完善了其在实践中所存在的一些不足，使之更为合理、科学，但我们在看到它先进的一面的同时,也应该分析在现行法治下其仍存在的问题。（一）违法行政处罚方面的问题行政处罚法第三条第二款明确规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。我们把这一规定叫做行政处罚法定原则，表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行,以防止行政处罚权的违法行使,但其直接规定行政处罚无效，我认为其与行政行为的效力先定原则相矛盾，一般认为，行政行为一经作出就合法有效，至少在权利外观是有效的，除非通过法定的程序确认该行政行为无效或被撤销，否则当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行,

4、这是行政法上公认的规则。行政处罚作为行政行为之一，也当然应具备这种特征。从现实生活中来说，如果已经做出的行政处罚行为，当事人依据法律规定认为其没有法定根据或内容存在违法的地方，认为其是无效的行政处罚行为而拒绝履行，这在某种程度上就会导致行政机关行政行为效力的不确定性且影响其权威性。另外，行政处罚法规定了认为行政处罚行为缺乏法定根据或内容违法是可以申诉来维护自己的权利，行政复议法、行政诉讼法也规定了对于行政行为异议而确认无效的救济途径。因此，对于行政处罚行为是否有效只有通过法定的途径来确认其效力才可以判定。此外，行政法规定行政行为无效的情形也不只这一种情形，因此我认为完全没有必要在此规定这一条款

5、。（2） 对一事不再罚原则的理解问题 行政处罚法第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”我认为这一条款在内容上规定的太过于模糊，在实践中执行起来容易让人产生疑问。首先，对于当事人同一违法行为如果违反不同的的行政法规，有两个或两个以上的行政机关对其都具有管辖权，是否意味着只能由其中的一个行政机关给予其一次行政处罚？如果是又应该由哪一个机关对其行使行政处罚权？此外，当事人的违法行为如果跨越几个不同的行政区域，是否意味着事先已经被作出过行政处罚，而否定另一行政区域行政机关的行政处罚权？因此，我认为，这样的的规定，如果缺乏相应的司法解释的出台，在实践中是很容易产生不

6、同的理解而使之缺乏操作可能性。至少，从条款上来理解，存在多层意思而导致其存在不确定性。（三）对行政处罚听证若干问题探析1.行政处罚听证范围狭小 行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、数额较大罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。由此可知，行政处罚法并没有给予所有受处罚人听证的权利。只是给予责令停产停业、吊销许可证和营业执照以及较大数额的罚款等程度比较严重的行政处罚案件,受处罚人才可以要求听证。那么限制人身自由的行政处罚是否包含在本法规定的等里面而适用听证程序？限制人身自由作为行政处罚中最严厉的一种处罚种类,应该更慎重地对待,但其没有作

7、为听证范围而被列举出来，可想而知，立法者本意并没有把一行政行为纳入进听证程序的范围。我认为限制人身自由理论上属于人身罚,理当赋予受处罚人抗辩的权利和机会,以切实保障人身权利不受侵犯,将它排除在听证范围之外,会使行政处罚法关于行政机关告知义务和当事人的申辩权利的规定范围过于狭小。因此,我认为扩大听证程序的适用范围,是解决我国行政处罚领域保护当事人的合法权益的一项重要保障。2. “数额较大”理解问题 行政处罚法在听证程序条款里面规定了数额较大的罚款属于听证程序的范围，但是对于数额较大该如何理解?如何界定？行政处罚法并没有给予规定，这导致在实践中，遇到这样的问题时，只能能具体做出该行政行为的行政机关

8、来加以解释认定了，这在某种程度上给予行政机关较大的自由裁量权，也必然会使公民的听证权益处于一种不确定不明确的状态。我认为立法应该对数额较大作出界定和解释，不应由作出该行政行为的行政机关来进行自由裁量。3、 行政处罚听证启动主体单一问题 行政处罚法规定的行政处罚听证的主体仅仅限于当事人。我认为这样的规定的是不科学的。首先，作为行政处罚行为的行政机关不能仅仅是在当事人的的要求下启动听证程序，为了更好地保障当事人的权益，在特定情况下也可以由行政机关主动来加以启动，使该行政处罚决定更加合理科学，当事人也会加以确信。此外，作为与该行政处罚行为有利害关系的有独立请求权的第三人也应该有权利启动听证程序。因为

9、该行政处罚行为跟请求权人存在现实的厉害关系，如果不让其享有启动听证程序的权利，势必在某种程度上会损害第三人的权益，因此降低行政机关的权威以及社会不稳定因素的存在。2、 行政许可法条款问题探析 行政许可法仿照行政处罚法的立法模式与思路,专就某一种行政行为方式予以规范,在内容上既涉及此种行为的实施,也关注了该种行为的立法与设定,既有实体的调控,更加大了程序性控制的内容。尽管行政许可法在上述诸多方面存在可圈可点之处,但按其条文顺序进行疏理，我认为仍然存在一些疑问,主要表现在如下一些方面:（1） 行政许可概念与其适用范围问题 行政许可法第二条条规定的行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请

10、,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。可见,该规定表明在许可的行为方式上为准予,在许可事项上仅限于从事特定活动。然而行政许可法在设定中所规定的行为方式和事项上,除特定活动的批准外,还包括赋予特定权利、确定资格或资质、通过检验、检测、检疫等方式的技术审定等范围(第12条);在程序的特别规定中也涉及到资格或资质赋予、技术审定、登记等的程序。这些规定,前后相矛盾,概念的界定并不能涵盖有关设定事项和程序的适用范围。因为这种认可或确立,并不属于行政许可范围而是属于行政确认范畴。由于考虑到行政确认与行政许可有许多的相似与相同性,在程序上也比较接近,因而我认为可以比照行政许可予以适用,但在思路上应将它们作

11、为两种不同性质的行为来对待。（2） 对“被授权组织”的理解 行政处罚法第二十三条规定法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。我认为此条规定的被授权组织享有行政许可的权利，而被授权组织包括法律规定的共给你个团体组织，但这些组织本身在行政许可方面存在这某些利益需要求，如果由其作为行政许可的机关，必然在某些许可权利方面导致不公正的存在，我认为被授权的组织只能是享有行政权利的行政机关。（3） 对集中行使许可权的理解问题 行政处罚法第二十五条规定了可以决定一个行政机关刑事有关行政机关的行政许可权，即集中行使许可权，这在

12、一定程度上有利于节约行政机关的行政成本，也有利于当事人办理许可事项。但是这也可能导致行政许可权的过于集中，从而影响行政许可权的公正行使，此外，有些专业性较强的行政许可职能由专门的行政机关办理，不能集中到一个一个行政机关手中，因此，我认为行政处罚法应该规定不能集中行使许可权的事项。3、 行政强制法条款问题探析 12年开始实施的行政强制法主要规定的是行政强制措施和行政强制执行措施，结合我国当下行政强制权的运作实践，客观评述行政强制法的实施效果和存在问题并分析其成因和对策自然具有十分特殊的意义。鉴于行政强制权的典型性，可以说，对行政强制法命运的关注实际上就是对法治政府命运乃至法治中国命运的关注。分析

13、行政强制法的条款，我存在以下疑问。（一）规章以下规范性文件有无行政强制措施规定权？关于行政强制措施的设定权，行政强制法第10-11条的基本规定是：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律的，行政法规不可以设定限制人身自由、冻结存款汇款和其他专属于法律设定的行政强制措施。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定含有查封场所设施或者财物、扣押财物的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。在语义上，“设定”这一术语指称立法的原创权力；“规定”这一术语则是指在上位法之下的细化性质的立法活动。

14、何种法律形式可以设定行政强制措施，历来受到严格限制，行政法规、地方性法规被严禁无权或者越权创制行政强制措施，否则该法律规范被视为违法。但是，行政强制法对何种法律形式有权“规定”行政强制措施，与行政处罚法和行政许可法中同类条款的立法思路似乎不同。行政处罚法允许行政规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。行政许可法则允许行政规章在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。实际上，从法律保留理念、不抵触立法原则、法院适用法律规范的一系列规则和原则上看，下位法应该有对立法的“规定权”。行政规章以下规范性文件虽无行政强制措施“设定权”，但是它们仍然有“规定权”，可以依据上位法来规定行政强制措施，这样也有利于行政执法活动的展开。(二)同类性质的行政强制方式能否并用? 行政强制法第23条第2款规定“当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。”第29条第2款规定“冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。”这是针对一种违法行为不能被同一机关或者不同的国家机关两次以上采取同一种的行政强制方式。实践中，有些执法者追问：查封与扣押这两种行政强制措施可否并用？他们认为，如果这两者可以并用，就不用担忧因为行政强制措施的时间不够长而被迫解除强制的问题了。行政强制法