黑白合同的认定(共10页).doc

1、第二十一条 黑白合同的认定司法解释原文当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。条文主旨 本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活

2、和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容：（1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量

3、化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。理解与适用 一、起草背景长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其

4、中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷沂至人民法院时，常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，

5、确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据合同法和建筑法等法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况自2002年3月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次，反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工

6、单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见。本条规定的内容始终是重点研究的问题之一。在人民法院报和中国法院网上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见最多的条款之一。对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别是受到建筑施工企业的高度关注。在本司法解释起草过程中，建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。在通过中国法院网和人民法院报向社会各界征求意见时，该条列为第六条，具体内容为：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合

7、同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”该条在最后定稿的文本中排在第二十一条，具体内容也作了较大的改动。在征求意见过程中，本条的内容属于备受关注且争议较大的问题之一。1。专家学者提的修改意见。在讨论该条文时，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线。多数学者认为，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。2、网民提的修改意见。（1）有的网民提出，应该强调有利于承包人的情形。在某一承包人

8、与发包人串通的情形下，存在两份合同，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。（2）有的网民提出，征求意见稿中关于发包人利用招标时的地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同问题“应认定招标时签订的合同有效”。但是，对于承包人在把该工程揽到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。对既签订

9、有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同（示范文本），又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。（3）有的网民提出，根据招标投标法规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同效力如何?又如：中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款效力又如何？（4）有的网民提出建议，将相关内容修改为：“发包人与承包人就同一建设工程公开签订了建设工程施工合同外，又签订了另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”否则，按原规定，则当事人无法举

10、证证明。（5）有的网民提出，本条为强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包人以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订”这样一个前提，这样的规定承包人的举证责任加大，致使承包人在主张与发包人另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包人的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。根据招标投标法的规定，这种发包人与

11、承包人签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包人的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不得以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。根据招标投标法第四十五条、第四十六条、第五十九条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各

12、方的合法权益。因此，从招标投标法制定的原则和调整的法律关系看，无论承包人是否受发包人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于招标投标法主旨的。因经济生活实践中出现“阴阳合同”的原因，有可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的，也可能是发包人和承包人双方相互恶意串通自愿达成的，故建议将本条内容修改为：“发包人利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设施工合同外，又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效

13、。”“发包人与承包人相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”（6）有的网民建议修改为：发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义务适用招投标时签订的合同。作这样修改的理由是：一是征求意见稿实际上确定了四个适用条件，实践中无法就目的、利用优势地位、强迫等事项进行举证；二是司法实践中，虽然符合上述条件，承包人往

14、往只是按照阴阳合同的“阴合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议，按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的有效性。（7）有的网民建议修改为：“以排挤其他投标人为目的，承发包双方就同一建设工程除中标后公开签订的建设工程施工合同外，又签订另一份在工程价款的数额、支付期限、工期或质量等级等方面与中标签订的合同不一致，且有利于发包人的建设工程施工合同，或者承包人向发包人作出类似的书面承诺，人民法院应当认定该另一份合同或承包人的承诺无效。”主要理由：一是为排挤其他投标人而签订所谓“阴阳合同”往往是承包人和发包人双方在招投标阶段互相串通的结果，并不一定存在发包人

15、对承包人的强迫，况且征求意见稿中限定的“强迫”在实践中很难举证证明。二是为达到排挤其他投标人的目的，有时，承包人和发包人双方并不签订“阴合同”，而是通过承包人向发包人作出类似的书面承诺的形式出现，比较隐蔽。直接规定承发包双方在招标投标时公开签订的合同有效似有不妥。因为公开签订的合同是否有效，不能仅因其系在招标投标时公开签订的而简单认定，还要审查其签订的程序和内容是否不违反法律和行政性法规的全部强制性规定。而“阴阳合同”或者承包人向发包人作出的类似书面承诺因违反招标投标法第三十二条第一款、第二款的强制性规定而当然无效。发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与

16、承包人公开签订的建设工程施工合同外又强迫承包入签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同（建议增加：“应当认定该合同为无效合同”）。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。（8）有的网民建议该条内容修改为：发包人就同一建设工程与承包人按中标条件签订建设工程施工合同后，又与承包人另行签订工程范围、工程价款、工期等方面与中标条件不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，若承包人按中标条件提出主张，人民法院应支持承包人的主张。建议作如此修改的理由是：“排挤”、“利用优势”、“强迫”等在实践中均难以认定。（9）有的网民建议修改为：以排挤其他投标人为目的，发包人与

17、承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，未中标的投标人可以在该施工合同签订后6个月内向人民法院申请撤销该施工合同，或同时申请将该工程施工合同授予最能适合评标条件的投标人。发包人利用自己在签订合同中的优势地位，胁迫承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，承包人应当在合同签订后一年内申请人民法院撤销该合同，或同时申请人民法院按照招标投标文件规定重新确定合同双方的权利义务。本条以“排挤”为前提，限制范围过窄。本条中的“强迫”不容易确定，实践中承包人为获得承包资格，往往是“自愿”变更合同。（10）有的网民提出，第六条关于阴

18、阳合同的规定与招标投标法第五十九条在逻辑上有矛盾，该条规定的法律责任是明确的。3、分析研究后确定的条文。最高人民法院民一庭在研究归纳社会各界提出的修改意见后，形成了目前的条文。该条文简明扼要，强调当有两个不同版本的合同时，以经过备案的中标合同作为结算工程款的依据，删去了原来向社会各界征求意见时所提的以排挤为目的，利用优势地位，强迫签订有利于一方的建设工程施工合同等条件。考虑到不少网民提出，发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义

19、务适用招投标时签订的合同。因为司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“黑合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的效力，对涉及的合同效力问题均不涉及，可只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。应该说，这一条是吸收采纳社会各界意见比较多的条款，是集体智慧的结晶。三、需要注意的几个问题1、“阴阳合同”或者“黑白合同”的表现形式。实践中的“阴阳合同”或者“黑白合同”表现形式各异，当事人为了规避法律规定和行政监管，经常在合同的变更和文本上下功夫，打擦边球。有的招投标中标前后分别签订一份合同，表面上符

20、合招标投标规定的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正履行的合同。还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和行政监管。“阴阳合同”或者“黑白合同”往往容易造成与变更合同的界线相混淆，给司法实践造成复杂的情况，导致人民法院对案件难以及时审结。2、招标投标活动应当遵循的原则。按照合同法、建筑法、招标投标法等有关法律规定，招标投标活动应当遵循公开、公正、公平的原则。招标投标程序包括招标程序和投标程序。招标程序大致为：一是进行招标前的准备阶段，包括建立招标机构和制定招标规则；二是发布招标公告阶段；三是资格审查阶段；四是发售招标文件阶段；五是开标、评标、定

21、标阶段。投标程序大致为：投标前的准备阶段，包括收集投标信息和资料，了解招标法律和法规，组成招标小组等；二是投标的询价阶段；三是投标定价阶段，包括核算投标各项成本和确定报价；四是进行投标书的制作阶段，包括投标书的编制和投送标书；五是竞标阶段。所谓公开原则，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应当在新闻媒体上刊发广告或者其他适当方式，发布建设工程招标的信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求以及对招标人资格要求内容，使所有符合条件的建筑企业都有机会参与投标竞争。招标投标活动的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标定标的标准、方法

22、等，都予以公开，不允许“暗箱操作”。遵循公平原则，要求招标投标双方严格按照公开、公正的原则办事，以正当的手段开展招标投标活动。坚持公正原则，就是要求严格按照既定的评定标准评标和定标。在严格遵循上述原则确定的中标合同，无论是对招标人还是投标人，也无论是对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。因此，必须以中标合同作为确定享有权利和履行义务的基础和依据。3、关于以中标合同作为结算依据的基本法律规定。实行招标投标，可以有效地提高经济效益，保证项目质量，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。招标的最大特点是，让众多的投标人参与竞争，通过优择劣汰的筛选，以最低或者较低的价格获得最

23、优的货物、工程或者服务。在西方国家，在政府及公共采购领域普遍推行招标投标制度。在我国，对于不按招标文件和投标文件签订合同应当承担什么样的法律后果的问题，招标投标法的相关条款中有明确的规定。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”这些规定，涉及当事人不按照招标文件和投标

24、文件签订合同以及订立背离合同实质性内容的协议，而应承担什么样的法律责任问题，招标人与中标人通过更为隐蔽的方式，签订另外一份合同来规避招标的目的，双方在形式上按照招标文件和中标人的投标文件签订一份合同，但却在中标合同之外签订背离合同实质性内容的协议。从行业标准方面看，所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等合同主要条款。按照合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范

25、文本订立合同。关于合同内容的法律规定，1985年制定的经济合同法第十二条规定：经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。该条还规定，根据法律规定的或校经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。可见，合同法规定的合同内容比较详细。但前后两部有关合同的法律中都没有规定实质性条款。实质性条款的概念首次出现在招标投标法中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人签订的与

26、招标合同不一致的合同在实质性内容方面相背离的话，招标投标法一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度。对于招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，有关行政监督部门应当责令双方在一定期限内子以改正，要求他们严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已经签订中标合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议予以废止，当事人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。这些规定，也是司法解释本条款确定以备案的中标合同作为结算工程价款依据的基本法律依据。4、关于签订在实质性内容方面不一致的两份合同的三个时间点问题。从实践中看，出现两份内容不同足以构成认定

27、为“黑白合同”或者“阴阳合同”条件的合同，在签订的时间上呈现出多种情况。有一种观点认为，被称为“黑合同”或者“阴合同”的签订时间只能是出现在被称为“白合同”或者“阳合同”之后，在此之前签订的与中标合同内容有实质性改变的合同，或者与中标合同同时签订的内容有实质性改变的合同，都不能将在同一工程上并存的两份合同称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。实际上，从招标投标法的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。至于当事人之间是在中标

28、之前还是在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，都不影响对合同性质的认定。5、关于如何确定“实质性内容不一致”的问题。根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。到底哪些内容属于实质性内容，目前在我国法律上没有明确界定，在学界解释方面虽提法上不尽一致，但形成了主流观点，几近通说。当然，合同的实质性内容条款也因具体合同种类不同而有所不同。本条解释最终采用“合同实质性内容不一致”的提法，是从招标投标法中的提法借鉴而来，不将合同的全部内容变化作为区分“黑白合同”或者“阴阳合同”的界线。之所以将合同性内容列为影响合同性质的范围，是因为工程价

29、款、工程质量和工程期限等三个方面内容对当事人之间的利益影响甚大。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标入和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的代价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承办人为其施工建设的代价。所谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付

30、验收的时间。6、关于如何把握认定“黑白合同”或者“阴阳合同”的签订与合同变更情况的界线问题。从合同法理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国合同法中也对合同的变更作了明确规定。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界线，准确区分“黑白合同”或者“阴阳合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，主体的变更是指新的合同主体替代原合同关系的主体，因债权和债务变更的不同而分别属于债权转

31、移或者债务转移的情形，归人合同的转让更为贴切。狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”或者“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的

32、合同都属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。根据招标投标法)的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外，在确定区分界线时，