房地产法律实务疑难问题主流观点集成

1、房地产法律实务疑难问题主流观点集成一、商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋 商不能进行，构成违约的，应当承担违约责任【编者按】目前对违反房屋认购书应如何承担法律责任，无论是理论界还是实 务界观点并不统一，有的判决开发商依据诚实信用原则，按原价格与购房者签订合同，对 于认购书缺少的条款，依据相关法律法规予以补充；有的判决开发商承担缔约过失责任， 除适用定金罚则外，另需承担一定赔偿损失的责任。出现以上不同判决，究其根源在于最高人民法院民事审判一庭编著的关于审 理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用一书中关于违反认购书应如何承担法律责任态度不明朗，

2、 未作出清晰、明确、有说服力的表态，下级法院作 出截然相反的判决都能从该书中找到判决理由，以致各地法院在处理具体案例时出现法 律适用的混乱局面。不同法院对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决，显然违背相类似者，应为相同的处理”的法理，无疑会损及法律的权威性。下面是最高人民法院公报发布的案例，能够说明最高人民法院倾向性意见 ， 购房者要求开发商承担100万元损失，一审判决赔偿1万元，二审判决赔偿15万元， 如此大的数额差，也同样值得深思.仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（二审法院：上 海市第二中级人民法院）最高人民法院公报（2008年第4期）上海市虹口区人民法院一审查明2002

3、年7月12日，原告仲崇清与被告金 轩大邸公司签订金轩大邸商铺认购意向书一份，约定原告向被告支付购房意向金 2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告 前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米 7000元（可能有1500元的浮动）.如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购 权，已支付的购房意向金将无息退还.如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购 金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定 .上述意向书签订之后，原告向被告 支付了 2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29

4、 日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉 案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向 书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的 商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发 生争议，原告遂诉至法院.原告诉讼请求请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案 商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。上海市虹口区人民法院认为1、涉案意向书不是通常意义的 意向书”，而具有预约合同的性质。2、根据本案事实，涉案意向书是

5、在原、被告双方均对被告能够合 法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先 约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合 同，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。3、本案中意向金不具有定金性质,不应认定为定金。4、被告构成违约.上海市虹口区人民法院判决一、解除原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的 金轩大邸商铺认购意向书；二、被告返还原告意向金2000元；三、被告赔偿原告经济损失10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费15260元，由被告金轩大邸公司负担。仲崇清不服一审判决，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲

6、崇清一审提出的诉 讼请求.上海市第二中级人民法院二审认为（其他理由与一审相同）金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行.因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任.一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义 务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失， 并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金 额，难以补偿守约方的实际损失.为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保 护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人 实际情况的基础上，

7、酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清 150000元。仲崇清要求金轩大邸公 司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提 交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外 ，虽 然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律 性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。一审案件受理费人民币15260 元，二审案件受理费人民币14350元，均由金轩大邸公司负担。二、商品房买卖合同因出卖人责任被认定无效后，善意买受人应该返还给出卖

8、人房屋使用费导读与说明商品房买卖合同因出卖人的原因被确认无效后，买受人取得了合 同约定的房屋并利用该房屋从事经营活动，对占用期间的房屋使用费应当按什么标准向 房屋出卖人返还，实践中处理不统一，最高人民法院对此作出了批复。最高人民法院民一庭意见善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最高 人民法院于2003年11月30日以（ 2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一 个请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下：辽宁省高级人民法院：你院关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大 连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示收悉，经研究认为：商品房买卖合同 因出卖人责

9、任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该 返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受 人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除 以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所 获得的利益返回给出卖人.三、商品房毗邻城市交通干线，受超标噪声污染，购房人不能以合同目的不能实 现为由，要求解除合同最高人民法院民一庭认为：在交通干线已经客观存在，且开发商没有违反合同义务的情况下，购房人诉称的交通运输噪声污染并非由于出卖人违约行为所致.其以合同目的不能实现为由请求解除商品房买卖合

10、同的主张，不符合合同法第94条的规定，不应予以支持。中国民事审判前沿2005年第2集，法律出版社2005年版，第208页，最高 人民法院民事审判一庭编.四、房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承 担相应的民事赔偿责任案情李某从某开发商处购得一处住房，总价款183万元，合同未就房屋内管线 铺设问题进行约定，交房前开发商致函李某，由于您的房屋中有管道通过（暧气管等）， 故在装修时进行了局部处理，局部吊顶较低，但不影响您居室的使用和美观。”李某回函房地产公司，本户内不得有任何非本户管道通过，如公司进行公共通过管道安装， 请立即予以拆除。”第一次诉讼要求开发商拆除公共管道 法

11、院判决因该管道系多家业主共用，拆除该管道损害其他业主利益，驳回起诉.第二次起诉要求开发商承担违约金86000元；如不能认定开发商违约，要求开 发商对因房屋中添设管道致房屋价值贬损部分进行补偿。评估法院委托价格认证中心评估，该中心建议铺设管道房屋价格应在原房 屋价格基础上扣减2%最局人民法院审判业务意见（民一庭意见）虽然当事人订立的房屋买卖合同未约定管道铺设内容，但根据合同法第 42 条第2款规定，在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的这一事实或者提供虚 假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司应当承担相应的 赔偿责任。关于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未

12、告知，致使购房人多支 出的交易成本或者给购房人造成损失的部分。民事审判指导与参考2008年第2辑，法律出版社2008年版，第9092 页。五、房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房 屋的工程价款需要优先支付为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋三门峡水利管理局（买方）诉郑州市配套建设公司（卖方 ）房屋买卖合同纠纷案 （判决时间：2004年3月11日，二审法院:河南省高级人民法院）最高人民法院公报 2004年第8期判决摘要配套建设公司作为房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付 的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向房屋买受人 交付房屋。

13、因此，买方水利管理局的诉讼请求应予以支持。从合同约定及诚实信用、公 平原则出发，卖方应向水利管理局赔偿与定金全额相等的经济损失.依双方合同约定，卖方拖延两个月以上交付房屋，应赔偿买方与定金相等的损失，即736万元。由于买方尚 有643 . 95万元购房款未付，可与卖方支付的赔偿金相抵.卖方辩称房屋已处置给第三 方，合同不能继续履行的主张不符合法律规定，不予采信。六、买受人在约定的交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉 讼时效期间？办理房屋权属证书的义务是否适用诉讼时效的规定？问题一关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否 超过诉讼时效期间的问题，有两种意见：第一

14、种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请 求权应在两年诉讼时效期间内行使，超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于 行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。 第二种意见，买受人在约定交房期间届满 之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。问题二关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所 有权变更登记，是否超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见：第一种意见，出卖人所承 担的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买 受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办

15、理房屋所有权证的，系没有履 行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约，诉讼时效期间应该起算。因 此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届 满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。最高人民法院民一庭倾向性意见一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满 ，买受人根据合同约定可以 请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用民法通则有关诉讼时效 的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼 时效期间自合同约定的交

16、付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件， 诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人 请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼 时效的规定。中国民事审判前沿2005年第1集，第218页，最高人民法院民事审判一庭 编，法律出版社七、商品房买卖合同示范文本关于交付条件的约定应如何理解？最高人民法院观点房地产司法解释实例释解，人民法院出版社，最高 人民法院副院长黄松有主编.103页一-113页国家为加强对商品房买卖行为的管理，强制性的要求开发商提供商品房买卖合 同示范文本（

17、以下简称示范合同），2000年由建设部、国家工商行政管理总局制定, 地方工商行政管理局监制.示范合同第八条第一款约定了房屋交付的条件，包括四种情况 下可以交付：1。该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期 综合验收合格；4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。且合同另有一空白栏以便 双方当事人自行约定交付的条件。如果当事人约定的交房条件是第1种，那么以开发商是否取得其当地建设管理 机构发出的竣工验收备案证为标准.开发商在合同约定的交房时间取得了备案证，就 具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件.如果当事人约定的交房条件是第2或第3或第4种，则都

18、以开发商是否取得当 地房地产开发管理机构发出的房地产开发经营项目交付使用许可证书为标准。开发 商在合同约定的交房时间取得了该证书，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不 具备合同约定的交付条件。如果商品房买卖双方在示范合同约定的除以上四项以外的其它交付条件，应如何认 定呢？我们认为，商品房经验收合格唯一有效法定的证明文件是建筑工程竣工验收 备案证。如开发商在办理房屋交接手续时，不能根据合同约定和法律规定取得并出示 拟交付房屋的建筑工程竣工验收备案证，买受人有权拒收该房屋，由此产生的逾期 交房的违约责任由开发商承担。如果开发商与购房人约定的交付条件低于商品房综合验 收的标准，那么以综合验收为交

19、付条件标准，如果双方约定的标准高于商品房综合验收 的标准，则以双方的约定为交付条件标准.部分地方法院观点明显与最高人民法院观点相悖在司法实践中，很多律师 持最高人民法院上述观点，但很难得到地方法院的支持，个中原因，值得深思。很多基 层法院认为，只要建设单位组织设计单位、施工单位、监理单位验收取得峻工报告，就可 以交付购房人，而取得建筑工程竣工验收备案证是行政管理行为，不是房屋交付条 件。此种观点，明显与最高法院观点相悖。部分基层法院判决摘要某区法院认为：根据建设工程质量管理条例第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关 单位进行竣工验收。第49条规定：建设单位

20、应当自建设工程竣工验收合格之日起1 5日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者 准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为 的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”从上述两条可以明确看出，建设工程竣工验 收是以建设、设计、施工、监理四家联合验收为标准的。在通过竣工验收后 ，公安消防、 环保部门也会进行验收，但公安、环保等部门的验收属于综合验收的范畴， 是公安消防、 环保部门履行行政权利的行为，履行的是一种监督权，而不属于竣工验收的范畴.建设行 政主管部门的

21、备案是行使管理权的一种方式，也不属于竣工验收的范畴。出卖人（开发商）约定：该商品房经建设单位、施工单位、监理单位验收合格。 符合上述法律规定。八、最高人民法院认为开发商负有办理权属证书的义务，而部分地方法院却认 为属于行政行为，此种观点与最高法院观点明显相悖房地产司法解释实例释解，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有 主编。146页-160页（一）开发商负有办理权属证书的义务取得不动产权属证书是购房人主要的合同目的，合同法的基本原则包括诚实信 用原则，依该原则开发商负有办理权属证书的合同附随义务。法律依据：1、城市房地产管理法第五十九条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权 发证制度。2、城

22、市房地产开发经营管理条例第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现 售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起 90日内，办理土地使用权变更和房屋所 有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有 权登记手续，并提供必要的证明文件。”3、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释2003 7号）第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满 未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品 房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

23、（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建 成房屋的，自房屋交付使用之日起9 0日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋 的，自合同订立之日起9 0日.合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的， 可以按照 已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（二） 开发商不能在约定或法定期限内办理权属证书的原因1、土地使用权手续不合法。商品房是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于 市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物，而自建、参建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。商品房是能办理房屋所有权证和国有土地使用权证，可

24、以自定价格出售的产权房。开发商只有以出让方式取得国有土地使用 权，进行房地产开发的商品房，才能办理权属证书.例如小产权房”无法办理权属证书。中华人民共和国土地管理法第六十三条 规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条也进一步指出：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不 得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2、房地产开发企业未支付全部的土地出让金。支付土地出让金是开发商最主要 的义务，如果未按约定履行支付全部土地出让金的义务，土地管理部门一般会限制办理土

25、 地使用权转让手续.3、房地产开发企业违章建房。现阶段最突出的问题是开发商违规超建，私自违 反规划，加大容积率，因其中有巨大的利益诱惑，开发商往往不遗余力，政府职能部门监 管也存在进一步加强的问题，在违反规划的问题未处理完之前，购房人无法办理权属证 书.4、房地产开发企业无法提供规定的资料。如未能取得房屋建筑工程峻工验收 备案表等，无法将开发商提供的资料报产权登记机关备案。5、其他原因。如房地产开发企业没有将代收的公共物业维修基金上缴 ，在建工程 或完工的工程用于贷款或借款的抵押，未办理注销抵押登记的手续（封闭抵押贷款）等。（六）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解

26、释（法释2003 7号）第十八条与城市房地产开发经营管理条例相矛盾。城市房地产开发经营管理条例自一九九八年七月二十日公布施行，属于行 政法规，其地位仅低于全国人大及全国人大常委会制定的法律，法释 20037号是最高人 民法院依据合同法、城市房地产管理法、担保法等相关法律，结合审判实 践，制定的司法解释，于2003年6月1日起施行.根据最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院关于审理商品房买卖 合同纠纷案件司法解释的理解与适用 （人民法院出版社，2003年6月第一版）第232 页本条司法解释（法释2003 7号第十八条）所依据的法律条款是：合同法第 107 条规定（略）.城市房地产开发经营管

27、理条例第三十三条规定（略）。法释2003 7号第十八条相比条例第三十三条，只增加了第一款中的第 一项商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限”最高人民法院结合审判实践， 增加了该条款，突破了条例的规定，为开发商留下了充分的空间，以致于几乎所有的 开发商在商品房买卖合同中均不按条例第三十三条的规定，而是任意延长协助办理 权属证书的期限，恶意损害购房人的合法权益。很多法律专家经过深入分析，也没有搞清楚最高人民法院突破条例的现实 思考基于什么样的出发点！部分地方法院判决摘要诉讼请求购房人要求开发商承担办理权属证书的义务。一审判决理由 关于原告主张要求被告履行办理房屋权属证书义务一节 ， 被告只有

28、交付具备办理产权证条件的相关手续的备案义务，但不具有批准发放权属证书 的权利，而房屋产权是否具备产权性质及发证，依法应属房地产管理机关审查及做出具体 行政行为的范围，故本院不予处理。二审判决理由二审予以维持。九、如果商品房买卖双方约定 交付面积与约定面积不符时房款总金额不变 ”，发生纠 纷如何处理？最高人民法院专家法官著述与主流观点（最高人民法院民一庭法律审判实务问答， 法律出版社2005年版，第87页）如果商品房买卖双方约定交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”发生纠 纷时，应当结合具体案件分析该约定的效力，分别情况处理。如果合同条款是销售方自 行拟定的格式条款，交付面积明显小于约定面积时

29、，人民法院可根据合同法第40条的规定认定该条款无效；如果是双方协商一致达成的条款 ，符合自愿原则，但面积相差 太大,显失公平时，当事人可以根据合同法第 54条的规定申请撤销或变更，自当事 人知道面积差异时起一年内不申请撤销或当事人以自己的行为放弃的，该约定有效；如果双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，且面积相差不大，人民法院应认定该约定有 效。十、商品房按揭合同的效力认定最高人民法院司法政策精神要依法保障房地产市场健康发展。房地产市场的 发展不仅关系到我国城市化、工业化的进程，而且关系到金融安全和群众安居乐业等国 计民生问题。各级人民法院要注意审查按揭贷款合同的真实性，依法制裁开发商以虚假

30、按揭贷款合同套取银行资金等违法行为。最高人民法院印发关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供 司法保障和法律服务的若干意见的通知（法发200838号）二00八年十二月三日）就形式而言，期房买卖抵押登记行为，类似于法国的契据登记，但有所不同的 是作为标的物的房屋尚不存在，契据登记是指登记机关依据当事人订立合同所载明的内 容进行登记，值此产生抵押效力的制度，我国未承认亦未采用契据登记制度，而实行不动 产登记、发证制度，故此期房抵押登记行为可视为在有关部门的备案，而不是严格意义 上的物权抵押登记。在商品买卖中，购房人以银行按揭贷款方式支付部分购房款的情况已经普遍存 在，因此而发生的纠纷诉至

31、法院的案件也越来越多，但是由于我国目前立法上没有对银 行按揭贷款抵押的规定，故对此类案件的处理存在一定的难度.但在司法实践一般认为，楼宇按揭（抵押）贷款合同”是当事人在平等自愿的基础上签订的，内容不违法，也不 损害国家、集体和他人的合法权益。从国家的法律及行政法规的规定来看，也并未规定 按揭（抵押）未办理抵押登记而无效，并且按揭不同于一般的财产抵押，仅仅因为没有办 理抵押登记就认定无效没有法律依据。十一、未取得预售许可证的商品房买卖合同是否有效？案例 作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证，但其 他手续齐全（如有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料），是否 可确