所有权概念检讨

1、所有权概念检讨一、所有权概念的探讨所有权是一个富有魅力的法学概念1.之所以如此，是因为所有权实实在在地关乎每个法律主体所 拥有和控制的其生存发展不可或缺的资源。所有权是产生其他财产权的前提，也是其他财产权的结果。准确把握所有权概念，完善所有权 制度，对于促进社会主义市场经济的发展具有重要作用。1 .罗马法中的所有权概念马克思在研究了罗马法以后认为罗马人最先制定了私有财产的权利私有财产的权利是任意使用和支配的权利，是随心所欲地处 理什物的权利。”李利明教授认为罗马法中有 所有权”一词的，即“dominium,而且被认为是现代大陆法系所有权观念的源泉。3这是 因为在罗马帝国时代，简单的商品经济已经

2、发展到相当的高度。由这种简单的商品生产经济基础所决定，罗马法确立了绝对的、自由的、 独立的所有权概念和制度，这是简单商品经济在法律上的反映。 意大 利罗马法学家彼德罗 彭梵得也认为罗马法上有所有权概念：在罗马 人中，所有权的早期称谓是“mancipium； proprietas （所有权）则是对物的最高权利的技术性术语。 而“dominium则更古老，但不那么 具有技术性，而且它也被用来指 家父”的一般权力或对任何主体权利 的拥有。4罗马法对所有权的定义是 对物最一般的实际主宰或潜在 主宰。5现在，所有权概念肇始于罗马法成为通说。2 .日耳曼法中的所有权概念日耳曼法的产生，虽在罗马法之后，但因

3、为是农业社会的法律规定，所以反映着前资本主义的精神，没有成文法典，只有习惯的聚集， 法律的内容也大都是支配、服从义务拘束的关系，不过可以说是富于 团体本位的思想。6日耳曼法并未将所有权看作是抽象的支配权，而是基于各种物的利用形态来分别认可各种权利， 即以利用为中心建立 了物权体系。7日耳曼法基于各种具体的事实关系， 根据各种对物的 利用形态来确认各种对物的权利， 物的形态不同，对物的支配形态也 不同。例如动产与不动产属于完全不同的权利， 其效力和保护方法在 法律上是不同的，8甚至对不动产的占有也不象罗马法那样应以所有 之意思为要件，而只是以现实的持有为要件，这样在同一不动产上可 以同时并存数个

4、用益物权，而该数个物权都是从事实上的利用关系出 发加以确认的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有权之外，还有所谓 负担的所有权和不能处分的所有权。9因此，日耳曼法实际上并没有 真正形成近代意义上的所有权概念。3 .近代资本主义国家法律制度中的所有权概念(1)大陆法系的所有权概念在大陆法系的物权制度中，所有权具有至高无上的地位。10大陆法系国家民法典一般都有对所有权的规定。如法国民法典第 544条规定 所有权为对物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的 权利，但法令所禁止的使用不在此限德国民法典第903条规定： 物的所有人，在不违反法律或第三人权利的范围，得自由处分其物， 并得排除他人对物的一切干涉”

5、；日本民法典第206条规定：所 有人在法律限制内对其所有物有自由地使用、收益和处分的权利意大利民法典第832条也规定 在法律规定的范围内并且在遵守 法律规定的义务的前提下，所有人有对所有物享有完全的、排他的使 用和处分的权利。” 11当然，我国民法通则也不例外，其第 71 条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可以说，大陆法系所有权”是一种抽象的支配 权，具有完整性和弹力性的特点。(2)英美法系的所有权概念英美法系由于属于判例法，因此从概念本身的逻辑看，并无严格 的所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。但与大陆法系相 比而言12,英美法上的定义要

6、实际一点。在英文中，与财产对应的 是property,它既指财产权的物质形态和非物质形态的客体，比如某 一物品或某一权利。1933年出版的一部美国社会科学中的 property 条目中是这样表述：“property是一些字母的和谐悦耳的排列组合。 它用作代表人们在共和国中持有的诸种权利之普遍术语。一块硬币， 一支长矛，一幅锦绣，一道修道院之誓愿，一头公牛，一名奴隶，一 笔赠与的生活费，一片田园，一件首次抵押物，一个铁路系统，一张 交易的清单和一次合同权利都可以用这一普遍性术语来表达。” 13与所有权对应的英文词应该是 ownership,朗文英语词典的解释是： 拥有某物的事实(the fact

7、 of owning something );而own (所有)这 个动词是这样解释的：合法地拥有某物(to have something when it is legally yours.) 14梅因说过，欧洲大陆上的 财产史是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史。英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素,但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。可以说，英美法系上”所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义， 所有者比单纯的占有者地位要高一些， 但在恢复占有的诉讼中，所有 权并无任何技术性的意义:至于物的利用，则很少会发生所有权的 问题。基于物的所有权而派生出来的使用权

8、和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的。“ 1郢而所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在，由于抽象物不 受有体物和所有权的束缚，可以进行人为创造和设计，所以英美法系 财产法获得了广阔的发展空间。4.我国法律制度中的所有权概念我国奴隶社会就有 普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”之说, 即由国王代表国家对全社会的财产包括视为财产的奴隶，行使所有权。从某种程度上反映了，我国奴隶社会存在着抽象的国家所有制。 但实 际情况是，国王为了实现对国家的统治，不得不将土地分封给大小官 吏和贵族。故在我国奴隶社会既确认了君主代表国家，对土地、奴隶 和其他生产资料的所有权

9、同时，又在事实上承认了生产资料的私人所 有。我国封建社会的历史较之西方国家更长， 且封建统治者重刑轻民， 所有权观念不是很发达，人们普遍重视所有权的归属关系，而于所有 权各项权能与本权相分离却较少涉及。 即便如此，我国封建制法已将 财产区分为动产与不动产，且因为我国是农业国家，国家对土地所有 权的立法级为重视。与我国奴隶社会类似，我国封建社会也存在抽象 的国家所有制，但其本质仍是私有制。在我国封建社会，一个人是否 拥有土地的所有权以及所拥有土地数量的多少，与其地位和身份密切 相关。我国奴隶社会和封建社会的所有权概念与罗马法所有权概念是 不同的，而累似于日耳曼法的所有权概念。新中国成立后，经过

10、化三改造”于1956年，我国确立了社会 主义公有制。至此，国家代表全体人民真正成为国家的主人，当然也 是国家财产的所有者。国家代表全体人民维护、管理国家财产，通过 各种政策措施及法律确保国有财产的保值增值。同时，我国也通过法律确立财产的所有权。如，我国1986年通过的民法通则，其中的 第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、 使用、收益和处分的权利”。当然，也通过法律巩固了国家所有权16.我们认为，所有权实际上是一种其权能在时间、 空间上均可与之 分离的抽象的完全的、绝对的支配物的权利。所有权的功能决定所有 权的概念，而所有权的功能在任何社会任何时代都在于社会资源的最 优配

11、置及充分利用。法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的 社会现实17从这样的所有权功能出发，大陆法系的所有权的概念 应该借鉴英美法系的财产权概念中的有益成分， 突破一些固有的误区, 以适应市场经济灵活变动、不断创新的资源配置方式。二、我国对所有权概念的理解误区我国多年通行的所有权概念，是一种用列举所有权的权能来解释 所有权本身的定义方式。法定概念如此，如我国民法通则第71条规定 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、 收益和处分的权利。”理论界复如此，将所有权作为所有权人对自己 所有之物占有、使用、收益和处分的权利，由此陷入认识和实践的一 些误区。目前理论界对所有权的认识似有以下

12、误区：（一）误区之一：将所有权视为其权能的简单相加，不理解所有 权的支配力何以得超越任何抑或各种所有权的具体权能。例如在关于法人财产权的讨论中，有一种 委托经营区观点工该 观点认为，国家所有权中应当增加一项 委托经营权能以便通过法 律强制性地建立委托经营关系，由国家将这项权能交给企业，成为企 业地一项法定权利。这种观点把所有权视为其各项权能的简单相加， 忽视了所有权是一种包含着利益的支配力之真谛 ” 18把所有权理解 为所有权权能的简单相加实际上是把所有权庸俗化了。 所谓所有权的 权能19,是指所有人为利用所有物实现其对所有物的独占效益，在 法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。 所有权的

13、权能或内容 只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。所有权的不同权能表现 为所有权的不同作用，是构成所有权内容的有机组成部分， 不同的权 能体现为不同的作用，每一种权能都意味着所有人或所有人授权他人 实施一类或一系列行为的可能性。通常在学理上，所有权的权能可以 划分为占有、使用、收益、处分四项权能，也有的把所有权的权能划 分为积极权能和消极权能：占有、使用、收益、处分是积极权能；排 除他人干涉是所有权的消极权能。20各国的法典在给所有权下定义 时一般都以列举的方式把所有权归结为对物进行支配的几项权能。我国民法通则第71条规定 财产所有权是指所有人依法对自己的财 产享有占有、使用、收益和处分的权

14、利 工采用的就是这样一种列举 的方法。但需要强调的是，尽管就财产的支配角度把所有权概括为几项权 能，但所有权都不等于几项权能的简单相加。21列举主义，不但以 所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于 繁难，盖举所有权之作用（即所有者之权能）纲罗之而无遗漏乃一至 难之事” 22所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、 处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容， 其情形 有如人格的自由权，非得为任何事之权能得集合，乃于一定限制内得 为所欲为之单一权利” 2海实上，罗马法学家已经清楚地认识到： 所 有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可

15、能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有 可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济一社会运动 中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。” 2邳此，所有 权并不是其各项权能简单相加，所有权主体在法律允许的范围内，完 全可以自由发挥想象力，实现自己所拥有的诸项权能。同样的道理， 所有权的几种典型权能的简单相加，并不能涵盖所有权的全部意义。（二）误区之二：将综合行使所有权一般权能甚至个别权能的主 体视为所有权主体，不能理解现代市场经济条件下，所有权主体与所 有权权能之间错综复杂的分分合合。一种情况是，我国在法人财产权的讨论中，关于公司财产权与股东权的关系提出过如下

16、存在误区的观点：（1）公司是唯一所有权主体的观点。该观点认为，现代公司由所有权与经营权分离，逐步发展为 公司被经营者控制。股权从所有权演变为债权，以致公司成了唯一的 所有权主体，股东只关心股息和红利。公司不再受股东控制。（2）股东与公司双重所有权观点。这种观点认为，现代公司的两权分离，并 不否定股东的所有权，而是表现为公司的财产为公司所有， 公司为股 东所有的双重所有权结构。这些观点是站不住脚的。我们认为股东的 所有权不可能被经营者剥夺，现代公司仍为股东所有及控制。所谓的两权分离工只是在事实上剥夺了股东对公司的支配权和所有权。25 既然股东（出资者）因其对公司或企业投资而享有所有者权益，可以对公司或企业施以控制，公司或企业法人就不能对其支配的财产 享有所有权。法人固然可以根据出资人之间的契约依法取得独立人格， 但是基于此独立人格而剥夺股东的所有权是难以自圆其说的，公司