对侵权责任法侵害患者知情同意权责任的解读

1、对侵权责任法侵害患者知情同意权责任的解读满洪杰侵权责任法第55条、第56条规定了侵害患者知情同意权责 任。第55条第1款第1句规定了医务人员在诊疗活动中对于患者的 说明义务，第2句规定了在实施特殊手术、特殊检查、特殊治疗时医 务人员对于患者的特别说明义务，以及患者在获得说明后对于手术、 检查和治疗的决定权。第2款则规定了侵害患者知情同意权时医疗机 构所应负的赔偿责任。第56条将紧急专断治疗作为侵害患者知情同 意权的阻却违法事由。这两条在我国狭义的法律中第一次明确规定了 患者的知情同意权和侵害知情同意权的责任，相对于执业医师法 第26条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”的规定和医 疗机构管

2、理条例第33条的规定大有进步。然而，其中对于某些问 题的规定仍有厘清的必要。第一，第55条与第54条的适用关系。侵权责任法第 54条 规定了医疗过失责任。实践中需要解决的问题是，患者同时主张医疗 机构及其医务人员的过错诊疗行为造成其损害， 以及医疗机构及其医 务人员未履行其说明义务侵害其知情同意权时，应如何适用法律。笔 者认为，此时应当优先适用第 54条，即首先审查医疗机构及其医务 人员的过错，以及过错行为与损害后果之间存在因果关系。如果能够认定上述事实，则无需再适用第 55条，因为此时即使医疗机构及其 医务人员未尽到说明义务，其责任也已为医疗过失责任所吸收。 当无 法证明医疗机构及其工作人员

3、的过错或者因果关系时， 则应允许患者 退而通过证明侵害知情同意权的行为使其遭受了本不应遭受的风险 和损害而获得赔偿。当然，患者未依据第54条主张医疗过失的存在， 而依第55条主张侵害知情同意权责任的，应当直接适用第55条。第二，关于说明对象（知情同意主体）。知情同意，是医疗过程中 医患双方动态的权利义务关系，包含了医生对治疗情况的充分说明义 务，和以之为前提的知情同意主体对医疗行为的决定权。因此，说明 对象（知情同意主体）的确定是首要问题。医疗机构管理条例第 33条将患者同意的形式规定为“取得其家属或者关系人同意并签 字”，实际上将患者的家属或者关系人作为知情同意的主体。这是我国长期以来医疗关

4、系中“家属父权”的体现。 知情同意权是患者对自 己生命健康的处分权利，作为主体的自然人，其人身只能由其自己支 配，因而知情同意的主体只能是患者。侵权责任法将说明对象和 知情同意主体规定为患者，是对知情同意原则应有的回归。但是，该 规定似乎没有考虑到患者无法行使知情同意权的情形。有的患者缺乏以自己意思行使知情同意权的能力，如无民事行为能力人、限制民事 行为能力人；有的患者因伤病等原因一时甚至永久丧失意识，如短时 间昏迷，或者植物人状态，或者因手术麻醉而丧失意识等，而无法行 使知情同意权。止匕时，应当由其监护人或者亲属代为行使知情同意权。第55条第1款第2句后半段虽然也规定了 “不宜向患者说明时”

5、可以以患者近亲属作为说明对象和知情同意主体，但是从文义解释角 度，“不宜”应当是指向患者说明有关诊疗情况可能会影响患者健康 和治疗，而非患者没有知情同意能力的情形。因此，当出现上述情况 时，应无法适用第1款第2句后半段的规定。对此，只能对第1款第 2句前半段中的“患者” 一词做扩大解释，认为包含患者为无民事行 为能力人、限制民事行为能力人时的监护人。当然，对于具有一定认 知能力的未成年人、精神病人，也应当根据其认知能力适当考虑其意 见，至少不应违背其自身的意愿。患者具有完全民事行为能力，但因 伤病、麻醉等原因丧失自主意识和知情同意能力的， 应当由谁来决定， 值得推敲。例如患者全身麻醉进行探腹手

6、术，术中发现患病其他器官 也有病变的，医务人员基于减少患者痛苦和费用的考虑准备予以一并 摘除，需向谁告知并征得同意？由于此时患者并非处在“生命垂危等 紧急情况下”，也不应有第56条适用之余地。此种情况，笔者认为 应当以患者亲属和其他关系人作为说明对象和知情同意主体，但其决定不得违背患者事前明示或得以推知的自主意志。另外，对于患者以外的说明对象，第55条和第56条规定为“近亲属”，其规定似过于 狭窄。根据民通意见的规定，近亲属只包括配偶、父母、子女、 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。如果患者没有这个范围内的亲属，又 无法独立行使知情同意权，其权利岂非将因此落空 ？对此，应对第55 条和第56条规定的

7、“近亲属”做扩大解释，认为包括患者的其他关 系人，例如担任患者监护人的近亲属之外的其他亲属、朋友、单位， 患者没有近亲属时的其他联系人，患者指定的其他亲友等。第三，因果关系问题。在侵权责任法之前，我国法院也做出过不少侵害知情同意权责任案件的判决。在这些判决的论证中，对于侵害知情同意权行为与患者损害之间因果关系问题往往语焉不详，给人以只要医务人员未履行说明义务，即可构成侵权责任的印象。侵权责任法第55条第2款似乎又进一步加深了这种印象。也有学者 根据美国法院以battery（不法侵害）作为侵害知情同意权诉而无需证 明患者实际损害的案例论证上述观点的合理性。实际上，美国判例上只有医生完全未向患者告

8、知医疗的事项时，方构成 battery。因为 battery是一种故意而非过失的侵权行为，其主观动机往往是恶意的。 而在医患关系中，完全恶意的不告知患者有关治疗的情况并不多见， 如同在Trogun v. Fruchtman 一案中法院指出的那样，医生一般是出 于善意并为患者利益考虑，不具有battery的社会侵害性。多数情况 下，欠缺知情同意的案件主要以 negligence（过失侵权）作为诉因， 而此时因果关系就成为必须要认定的事实。患者必须证明如果医生做出了适当的说明，自己就会做出不同的决定，以及如果做出不同的决 定，就不会遭受现有的损害。对于因果关系的判断，则有主观因果关 系说和客观因果关系说之分。主观因果关系说，是以案件中具体的患 者者作为判断的基础，客观因果关系说，则是以抽象的“理性患者” 作为判断基础。在常规医疗关系中，受到医生说明义务标准的影响， 美国法院更倾向于使用客观因果关系，即以理性的患者作为判断因果 关系存在与否的标准。因为对于常规治疗而言，存在一个在一定范围 内得到普遍认可的标准。但是在美容等具有高度个人性的治疗中，法院则倾向