地方立法体制的改善

1、地方立法体制的改善本文：郭艳工作单位：南京高校法学院一、我国地方立法体制的依据及范围1979年第五届全国人大其次次会议通过的（地方各级人民代表大 会和地方各级人民政府组织法规定：地方可以享有肯定的立法权。1982年颁布的宪法，对立法主体和立法权限划分作了新的规定，至此地 方立法权在我国立法体制中获得了应有的地位，形成了我国现行的具有中国特色的两级多层次分权型立法体制。即中心和地方两级立法中心级的立法主体是中心机关，它制定的法律除特殊规定以外在全国 范围内生效。中心级立法包括全国人大及其常委会的立法和国务院及 其所属部门的立法。地方级的立法主体是地方机关，它制定的法律只能在其所辖行政区域内生效。

2、具体说来，地方级立法是苞括省、自治 区、直辖市人大及其常委会和政府的立法，民族自治机关的立法和特 殊行政区的立法 我国宪法和法律对地方立法权限主要接受限制性的 方法作了规定，使地方立法既不得超出权限范凡又能在肯定权限范围 内针对具体事项立法。可以说，宪法第3条第4款 充分发挥地方的主 动性和乐观性”第5条第l款和第2款国家维护.社会主义法制的统 一和尊严”、切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触 的规定是两条原则性的规定，这两条总的原则规定对地方立法的要求 集币体现在第166条中省:直辖市的人民代表大会和它们的常务委 员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下 ，可以制定地方性法规

3、，报全国人民代表大会常务委员会备案”。这是将地方立法权明确 在根本大法中，也是地方立法最基本的原则和最基本的依据。在地方 组织法第7条和第38条中也体现了宪法的这一原则精神，省、自治区、 直辖市的人民代表大会依据本行政区域的具体状况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下 ，可以制定和颁布地方性法 规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期问.依据本行政区域的具体状况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规 相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常 务委员会和国务院备案。”这两条规定是地方立法

4、的直接依据。宪法 关于全国人大及其常委会和地方人大及其常委会职权的规定，实际上大致界定了国家立法和地方立法的权限和范围。宪法第62条、67条对全国人大及全国人大常委会的立法权有较明确的规定 ，有多处共38 条涉及43个方面使用 由法律规定”、以法律规定”、依照法律规定” 等提法.实际上界定了专属国家立法而地方立法不能涉及的权限和范 围:（l）国家的基本政治、经济、社会制度。（2）公民的基本权利和义务。（3）国家机构的组织、权限和活动原则。（4）刑事、民事、诉讼等基本 法律及司法原则和制度。（5）国防、外交等以国家为主体的行为。（6） 宪法和法律明确规定的应由全国人大及其常委会行使立法权的其他

5、事项。宪法和法律对地方立法的权限和范围没有接受直接、明确的列举式的规定，而主要通过规定国家的专属立法权限并对地方立法加以 限制的方法，界定地方立法的权限、范围。地方立法只要不涉足国家专属立法权限，不与宪法、法律、行政法规相抵触，依据中心赐予地方 的政治、经济的实体、权力，依据宪法赐予地方国家机关的权力，都可 以搞地方性法规。依据宪法、法律的规定 ，地方立法的范围从内容上 可以包括以下几个方面：(l)本行政区域内政治方面的重大事项，如维护 社会政治秩序、保障公民的合法权益、加强社会主义和法制建设、精 神文明建设等；(2)本行政区域内经乍工作的重大事项，如经济体制改革 和对外开放中带有全局性、政策

6、性的重大问题、预算外资金的管理和 使用、经济特区、开放城市和经济开放区的建设和进展等；(3)本行政区域内城乡建设、土地管理、环凌爱护等方面的重大问题；(4)方案生育、爱护妇女、老年人、未成年人、残疾人、归侨侨眷合法权益等方 面的重大间题；(5)训练、科技、文化、卫生、民政、民族工作等方面 的重大问题；(6)有关地方国家权力机关行使职权、加强自身建设等方 面的问题；(7)法律规定由地方性法规规定的事项。宪法和地方组织法 赐予地方立法权的前提是，不得与宪法、法律、行政法规相抵触，不相 抵触”原则是我国地方立法工作中必需遵循的基本原则之一。不相抵触”原则是维护国家法制统一和尊严所必需的，同时也是中心

7、立法对地方立法加以监督和制约的体现。由此 ，地方立法的依据是具体状况 和实际需要，而限制只有一条，即不相抵触”。宪法和地方组织法对 不 相抵触”规定有两种状况。宪法第67条第3款规定.全国人大常委会 在全国人民代表大会闭会期间，可以对全国人民代表大会制定的法律 进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，这是不与 法律基本原则相抵触的规定。宪法第100条、地方组织法第7条和第38条的规定是，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地 方性法规。可见，地方性法规既不能同法律的基本精神、 基本原则相1 氏触,也不能同法律的具体条文、具体规定相抵触。这是地方性法规不相抵触”原则的完整含

8、义。二、地方立法存在的问题及对策虽然宪法、地方组织法赐予了地方人大及其常委会立法权，但并没有划定具体范围，仍旧是问接的限制性的规定，这就使得地方立法仍 处于对法律的理解和理论与实践的进一步探究中。 地方性法规不得与 宪法、法律、行政法规相抵触，这是地方立法必需严格遵循的一项基 本原则。但是 不相抵触”原则是一种弹性原则，其内容规定有很大的原 则性,什么是 抵触”如何认定 抵触”袂定 抵触”的标准是什么？在地 方立法实践中由于对其理解和适用不尽全都，往往形成两种局面。一 种是过份强调本地的具体状况和实际需要 .忽视宪法、法律、行政法 规的既有规定，从而与中心立法相抵触；另一种是过份担忧与中心立法

9、 相抵触，而忽视本地的实向沽兄，对中心立法照搬照抄，从而使地方立 法成为中心立法的翻版，失去了地方特色，使地方性法规缺乏可操作性 不能解决本地区的实际问题。因此如何科学地界定不相抵触”原则,正确把握和运用这一基本原则，探讨消退抵触现象的对策，是我国地方 立法工作中巫待解决的一个重要课题。如何认定地方立法抵触？法学界曾经提出过一种观点，即指立法者立法权益的相对冲撞和侵越，以及 不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此引出的法律 适用上的抵触。目前我国地方立法存在的问题主要表现在 ：（一）越权立法。哪些事项应由中心立法来调整，哪些事项属于地方 立法的范围.这是一个国家立法体制中的核心问题。

10、由于我国幅员宽 广、L民族众多，各地实际状况又迥异，现行法律只能接受弹性立法的 方法,其内容规定有很大的原则性；虽然宪法对国家立法的范围列举了 一些方面，但并没有作出明确而具体的界定。仍不能包括也不行能包 括国家立法的范围。同时宪法和法律对地方立法范围的列举是问接的. 并没有明确的界限，如地方组织法第8条、第39条中都有 争辩、打 算本行政区域的政治、经济、训练、科学、文化、卫生、民政、民族 工作的重大事顶其中 政治“、经济”等的范围就无法界定。因此， 地方国家权力机关在制定法规时，有时难以区分哪些所依据的是主体 法的立法精神、基本原则和法律制度，哪些是具体规定。这种状况消 灭时,就有可能影响

11、地方性法规和其所依据的主体法的统一。中心与 地方的立法权限没有明确的界定，这是导致目前越权立法、重复立法、 地方立法和中心立法相抵触的主要缘由。 地方性法规依据立法依据不 同,可分为实施性法规和自主性法规。实施性法规有明确的立法依据，直接依据某项法律、行政法规而制定。这类地方性法规应当严格依照 法律的规定而制定，不能超越地方立法权限.不能违反、修改、补充法 律。在立法实践中，这类法规简洁消灭 抵触”现象。例如，（福建省普及 初等义务训练暂行规定第5条：阻挠女学龄儿童入学的父母（抚养人）, 情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、儿童罪论处。”这明显超出了地方 立法的权限。自主性的地方法规，是指地方依据

12、宪法的大的原则性规 定,在自己的职权范围内，结合具体状况而制定的法规。它无论是设定行为规范还是在创制法律贵任方面，都具有较大的机敏性，对那些国家 尚未立法，而地方立法条件已经具备而且又急需的.地方可以依据具体 状况和实际需要制定地方性法规。但有时 ,这种地方性法规同后来国 家制定的法律、行政法规不相全都，从而消灭 抵触”现象。对于因立法 权限划分不清而造成的 抵触”现象，有人提出对中心和地方的立法权 限及范围进一步量化.以增加可操作性。笔者认为，对中心和地方立法 范围一一作出具体的划分是不行能的，由于这种划分假如格外周全而 细致，地方立法的空间势必微小，那么地方立法是否还有存在的必要 ？ 对于

13、这一问题，笔者认为可以通过以下步骤加以解决。第一，明确中心 和地方的立法范围。对于中心和地方的立法权限的划分，可以借鉴目前世界多数国家通常接受的 明确两头、模糊中间”、的方式。明确 中心的专有立法权。一般把全国性的对内对外的重大事顶划为中心专 有立法权。（2）明确地方的专有立法权。它的范围主要是地方管理方面 的事项。这种权力以不影响、阻碍或危害中心的立法权为前提。（3）在中心和地方专有立法权之外的宽敞空间 根搪我国国情，这一领域的 事项不能简洁划归为中心或地方，依据法制统一和发挥地方的乐观性 与主动性的原则.适宜实行中心和地方共有，中心优先的处理方式。即 在中心专有立法权之外的 52.领域，地

14、方可以目二立法，但中心优于地 方，对于地方已立法的事巧不影响中心统一立法，一旦中心立法后，地方的规定不得与之相抵触，只能立法予以贯彻和保证明施。其次，健全 备案制度。我国宪法规定，地方性法规要向全国人大常委会和国务院 备案。备案是立法的必要监督程序，是实现对法规、规章的事后把握的有效措施。但目前我国这一制度还未真正建立起来 ，存在着 备而不 审”的严峻缺陷，这是不能准时消退地方立法 抵触”现象在制度上的漏 洞，建立一整套严格的备案审查制度，并制定相应的法律、法规，准时订 正和撤销与宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，这是完善我国地方立法制度，避开立法抵触的一个格外重要的事后监督环节。第 三

15、,通过中心立法，确认地方性法规同部委规章、省级地方规章同国务 院各部委规章之间的效力等级关系。宪法具有最高法律效力，依次为法律、行政法规，它们的效力都高于地方性法规，这是格外明确的。但 地方性法规同部委规章、省级地方规章同国务院各部委规章的效力如 何认定，目前尚无明确的法律依据，在实践中只能推定适用，而这种关 系不明确，既会使地方立法的合理性难于把握，又会使在实践中的规范 性法律文件打架。因此，这种效力等级关系不彻底解决，抵触”现象难 以最终消退。（二）各地制定的地方性法规之间存在冲突。 一方面,由于我国各地 区、各部门的经济进展程度不同，沿海与内地、发达地区与落后地区 之问的差距很大，这必定

16、导致同一问题各地方所适用的地方性法规有 着不同的具体规定，有的甚至表现为各个地方的法规对同一法律关系 的主体资格以及主体权利和义务的规定大相径庭 ；另一方面，由于各部 门、各地区实施的具体改革措施之问不协调和不配套，当各地方国家权力机关把这些行政措施通过法定程序转变为地方性法规时，各地方的法规之间在配套和协调方面必定存在着冲突。由于这些冲突的存在 为我国司法实践带来了肯定难度。例如，假如调整法律关系涉及两个 地方，一方面可能造成执法机关难以选择所适用的地方性法规，另一方 面也可能为地方爱护主义大开便利之门。此外也有可能给当事人造成 规避法律规范行为的机会。对于这一问题 ，全国人大常委会要尽快制

17、 定地方性法规的冲突规范，以切实解决地方性法规的冲突和适用问题。（三）地方立法中，行政干预问题严峻。在地方性法规中，涉及政府管 理职能的占相当比例，这类规范性文件的起草工作基本上由政府有哭 部门包揽。在地方性法规起草工作实践中，一般都是由政府的法制机 构或职能部门负责完成法规草案提请本级人大常委会审议前的立法 预备和起草工作。人大常委会有关部门重点管地方性法规确立阶段的 工作,事实上形成了地方立法工作的前后分工。这种政府干前半截”人大负责 后半截”的方法，当前在地方立法中被广泛地接受。但这种前后分工”的方法存在不少难以弥补的缺陷和弊端。政府职能部门起 草地方性法规草案，有生疏业务、了解状况的优

18、势，但也往往带有部门 的局限性，甚至为了本部门利益扩充权限，而忽视了地方性法规之间或 与有关法律、法规的连接全都，简洁给适用造成冲突，导致争吵取方都 有法可依的混乱局面。要消退立法工作中的 行政痕迹”必需要改进和 完善地方性法规的起草工作，真正发挥人大及其常委会在立法工作中 的主导和核心作用，对那些涉及面广、问题简单的立法，人大常委会要 自行组织起草，不能放任行政部门独自单干；对其他立法，依据性质和 内容不同，可托付主管部门或大专院校、科研机构牵头起草。为提高 地方性法规草案的质量，地方人大常委会应增设或改建一个与人大各 特地委员会同级的为制定地方性法规服务的特地机构 （成员应由立法 机关的人员、政府主管部门的人员以及业务、法律方面的专家、学者 组成），在人大常委会领导下，担负为地方性法规的起草、审议、制定、 修改和解释等供应服务性的工作，从llJ使地方立法做到全面、客观、 公正、可行。（四）地方性法规缺乏相对稳定性。目前我国经济体制已进入到市 场经济体制时期，社会主义市场经济体制的建立，客观上迫切要求法律 规范的引导和爱护，要求地方性法规尽快与市场经济接轨。但是，任何 法律、法规要达到充分发挥其社会功能的目的，保持其内容相对稳定性是格外必要的。目前我国地方立法中的应急性、随机性、主观性相 当强;考虑近期要求较多，考虑地方立法与中心立法的进展关系较少；对地方