创业板IPO存量发行法律制度研究-3

1、精品 word 文档值得下载值得拥有内容提要：IPO 存量发行是境外证券发行制度中的一个重要组成部分，但由于我国资本 市场在功能定位和发行体制上存在的若干问题，导致了这一发行制度在我国现阶段的 缺失。境外证券市场存量发行制度的核心在完善的信息披露制度和道德风险的防范， 以遏制存量发行过程中可能出现的侵害投资者利益的行为。未来我国创业板的存量发 行制度建设，一方面在于完善信息披露制度，另一方面在于对存量发行主体、比例等 方面作出具体的规定。一、问题的提出存量发行在英文中经常被称为二次发行（secondary offerings 或 secondarydistribution ），是指上市公司原股

2、东在公开发行程序中，出售自己所持股票的行为。1通过存量发行出售股票的收入归出售股票的股东，公司并不取得该资金。因此，存 量发行事实上就是公司上市前的股东通过公开发行程序（一级市场）减持股票的行为。存量发行的主体是 IPO 前持有公司股票的股东，而这些主体中有些被认为是掌握内部 信息的“内部人”，可能会导致在存量发行过程中出现基于信息不对称而产生的道德 风险。但同时，由于这些内部人的特殊地位，其存量发行的行为具有一定的信号效应。此外，需要特别指出的是，存量发行与上市公司股东在二级市场减持行为不同。存量发行是原有股东在一级市场通过发行程序减持发行前持有股票的行为，与上市后 股东在二级市场上减持解禁

3、的受限股份的行为不同。二者受制于不同的监管，在出售 条件、方式、程序、申报与披露等方面都有所不同。但是，存量发行又与二级市场上 受限股解禁有密切的联系，因为如果存量发行主体在IPO 过程中没有全部售出所持股份时，其持有的股份将成为受限股份，要相应地遵循二级市场的减持规定。这意味着 对于存量股份而言，要么通过存量发行出售，要么成为一定期间不能转让的受限股份。我国资本市场在功能定位上片面注重于融资功能，这导致了在IPO 中几乎全部都是增量发行。2而在境外成熟资本市场中，基于市场主体的自愿选择，存量发行与增 量发行共同存在于市场化的发行制度之中。为了完善我国证券市场的功能，特别是优 化创业板发行制度

4、的需要，本文特对此问题进行专门研究。二、IPO 存量发行的分类（一）以是否存在增量发行为标准，可以分为纯存量发行和混合发行精品 word 文档值得下载值得拥有如果在 IPO 时只包括现有股东的股票出售，就是“纯存量发行”；而在 IPO 时既 包括新增发行又包括现有股东的股票出售，就是“混合发行”。据统计，1980 年至2008 年间北美、欧洲、亚洲的部分国家和地区共有18757 起 IPO 发行，其中纯存量发行 289 起，占 1.54% ;混合发行（即新增发行 +存量发行）5730 起，占 30.55%。3 这说明在整个 IPO 发行中（包含混合存量发行）存量发行所占比例不足1/3，而纯存量

5、发行所占的比例更小。存在这一现象，是因为资本市场的主要功能是融资，而纯存 量发行并没有使上市公司获得额外的资金，这就必然造成存量发行无论是在绝对数量 上，还是在相对比例上都较小。但同时，不可否认的是，除了融资功能以外，资本市 场还具有价格发现等其他功能，因此当公司上市不是为了募集资金，而是为了实现股 份分散化的目的时，就会采取存量发行的方式。（二）以是否存在超额配售权为标准，可以分为无超额配售的直接发行、完全通 过超额配售权的存量发行、直接发行与超额配售结合的存量发行三种方式在采用超额配售权的存量发行过程中，股东出售股票的行为有时可以向市场传递 一种信号，即在市场对股票需求弱的情况下，他们通过

6、减少超额配售中的存量发行数 量从而表明自己愿意与企业共存亡。据统计，1980 年至 1997 年间 4316 个 IPO 样本中，几乎所有的 IPO（98%）都使用了超额配售权，其中有29%的 IPO 发行在使用超额配售权时包含了存量发行的股票。而且，多数存量发行的股票是由被认为拥有内部信 息的 IPO前的股东（高管、董事）出售的。 4三、存量发行的利弊分析（一）存量发行的积极效应1.让减持意愿较强的股东实现部分股份套现存量发行公司股票，一方面可以形成对于创业者的激励机制，另一方面也可以减 少未来限售股集中解禁对于二级市场股票价格的冲击。通过一级市场的发售，将有意愿减持的股份集中发行，通过众多

7、的机构投资者的 购买和承销商的尽力销售可以在一级市场顺利减持。创业者经过艰苦的创业过程，在 IPO 阶段通过减持少量股份，获得较高的创业回报。这种安排让创业者及早享受到创 业的好处，从而形成了一种鼓励创业的激励机制。2.促进 IPO 合理定价和市场流动性的提高精品 word 文档值得下载值得拥有IPO 抑价（underpricing）是各国证券市场常见的现象，即公司IPO 股份上市首日大多能获得较高的超额收益，发行人和承销商在IPO 定价时故意留一部分钱在桌子上。研究表明，存量发行有利于IPO 的合理定价，减少 IPO 抑价，减少留在桌面上的钱”。因为，如果有存量发行，出售股票的股东对承销商的

8、监督会加强，对发行 价进行谈判的动力也会加强。这些内部人将参与IPO 定价谈判过程，充分披露公司的信息，从而能够降低 IPO 抑价的程度。因而，存量发行有助于减少IPO 抑价现象，使IPO 的定价更趋合理。存量发行释放了部分股东的股票到流通市场中，企业的股票集中度降低，持股分 散度提高，二级市场流通股数量和比例增加，有利于促进该股票二级市场的流动性。3. 有利于二级市场并购和上市公司外部治理机制的形成一方面，存量发行增加了二级市场流通股数量和比例，使通过二级市场收购上市 公司的可能性增大；另一方面，存量发行减少了原有大股东的持股，往往使得股权更 为分散，而股权的分散让外部人能够通过在二级市场收

9、购的方式来并购或控制上市公 司，进行产业整合和战略投资。而这种外部收购压力的存在，也迫使现任经理人能够 认真尽责地经营企业，从而形成更为有效的外部治理机制。4. 有利于创业投资企业的发展从各国的实践可以看出，创业投资者通过存量发行套现的比例最大，其存量发行 套现的冲动也最强烈，这都源于其投资的特点一一高风险投入，高回报退出，循环投 资。目前，创业投资企业和其他原有股东一样，如果要在二级市场卖掉股票从所投资 的上市公司退出，需要上市后一年的时间。而存量发行制度给创投企业退出上市公司 提供了另一个选择，能够让创投机构在IPO 阶段就可以退出，缩短了其投资回收期，促使其资金尽快循环投入下一轮项目中。

10、（二）存量发行的负面效应虽然不同的主体基于各自的利益诉求而推行存量发行，但不可否认的是，存量发 行同时也会导致一些负面效应。第一，因信息不对称产生的“柠檬”问题和负信号效应，可能会导致投资者对公 司未来的怀疑，并影响一级市场的发行以及二级市场的股价。从信息不对称的理论来看，潜在的投资者在企业IPO 时，对于企业的未来发展前景相对于内部人处于信息劣势，他们担心“柠檬问题”（由于信息不对称而难以辨别精品 word 文档值得下载值得拥有公司的品质和前景）。同时，由于人们普遍认为IPO 前持股的股东比 IPO 时新进入的投资者拥有更多的内部信息，原有股东出售股票往往被认为是其对公司前景不看好， 对市场

11、是一个不好的信号。华尔街的基金经理大多认为，如果企业发行股票募集的钱 是给内部人，而不是给企业用于发展，那么投资者就会怀疑企业的未来。第二，内部人的道德风险增大。这里内部人是指控股股东、董事、监事和其他高级管理人员。内部人的持股是将他们与企业捆在一起的有效机制，如果高管和内部人 通过存量发行出售股份，其所持股份比例下降，这种利益的一致性就会减弱。存量发 行使企业的一些创始人和高管借IPO 机会趁机套现，对未来企业发展的勤勉尽责的动力不足，从而损害投资者的利益，使企业上市后面临很大的经营风险。此外，还助长 了一些机会主义者通过作假和欺诈的方式骗取公开发行和上市资格，并在IPO 阶段套现。第三，发

12、行人可能会通过存量发行数量的调整来隐藏对投资者不利的负面信息。在美国，IPO 招股书公布日和最终 IPO 日之间，要出售股票的股东可以根据SEC（美国证券交易委员会）的规定填写补充表格S-1/A，调整他们计划在 IPO 中出售的股票数量。从而使有些股东可以在招股说明书公布之后，在最终IPO 日前可以根据市场需求的强弱来调整其存量发行的股票数量。5存量发行量的调整意味着：（1）以财富最大化为目标的内部人利用了市场强需求条件下的过高定价的优势；（2）出售股份的股东通过在最初或早期的文件中少报存量发行股票数量掩盖了与存量发行有关的不利信息。四、境外存量发行的监管框架在境外资本市场中，存量发行是隶属整

13、个发行制度的一个组成部分，因此，境外 资本市场并没有将其作为一个独立的问题加以讨论，为此，我们只能采取功能比较的 方法，即考察它们是如何监管原有股东通过公开发行程序出售股份的行为的。此外， 不同监管理念对于发行制度有着决定性的影响，而美国和我国台湾地区分别代表着注 册制和（准）核准制两种不同的监管模式，以下仅以二者为考察对象，以探寻存量发 行监管的实质内容。6（一）注册制下的存量发行美国证券发行监管的全部内容就是严格的信息披露制度，在对存量发行的监管中也同样贯彻这一思想。1.向 SEC 注册的存量发行从理论上讲，美国联邦政府对“存量发行”和“增量发行”的监管是没有区别的， 二者都受制于统一的发

14、行规则，发行人只要是按照美国1933 年的证券法所要求的精品 word 文档值得下载值得拥有注册要求就可以。这表明，一个公司想仅仅将原有私募发行的证券在公开市场上出售 的话，仍然必须按照 SEC 的要求进行注册，披露相关的信息。但这似乎太简单，实践 中并非如此。所以美国的证券法专家也坦言，这里“存在巨大的陷阱”。7相对于“增量发行”，SEC 对存量发行过程中的信息披露的要求将极其严格和复杂。在信息 披露过程中，发行人要特别注意以下几点。首先，在信息提示上要尽到警示义务，即在注册文件的首页必须强调本次发行中 多少是存量发行，多少是增量发售。如2005 年 8 月 10 日在美国发行上市的“百度”

15、在其招股说明书首页明确说明，“由百度自己（增量）发行 3,208,696 股，而由其他 股东（存量）发行 831,706 股，本次共计发行 4,040,402 股”。其次，注册文件中的具体内容的披露要求非常繁杂。发行人在首次发行招股说明 书中通常包含以下条件，但又通常不局限于以下条件：其一，在涉及增量发售和内幕 人员的“存量发售”交叉时，也就是我们前文所述的“混合发行”，必须按照SEC 的要求合并在一个表格中一起披露，即SEC 的 S-K 条例的第 507 项规定进行披露，而此时存在特别敏感的信息披露。其二，“存量发售”所得资金归销售证券的股东，而不 是归公司所有。这是一件特别容易引起投资者误

16、解的事情。因此，披露文件的起草者 必须花大力气进行解释，以避免投资者以为发行收入归公司所有，否则构成“信息披 露不充分”，可能会被 SEC暂停其注册文件的生效。其三，招股说明书必须能够进行 风险揭示，说明该投资具有投机性，即大股东或实际控制人可能已经套现走人了，让 潜在投资者考虑是否购买该股票。之所以对这些股东的出售股票的行为作特别说明， 是因为这些股东是拥有信息优势的内部人，他们的出售股票多半具有投机性。其四， 如果发行人在首次发行中增发股份较少，而存量发行数量较多的话，招股说明书中必 须向投资者解释发行人得到如此小比例资金的重要影响，同时必须披露通过存量发行 所获得巨额利润的股东还保留公司

17、的投票控制权，以及日后可能对公众股东种种不利 的影响。这就是说，如果发行人在公开发售股票前存在着私募的股票时，它在公开发 行登记文件中的信息披露必须特别小心。如果它在登记文件中没有说明存在着符合 144 规则，并且无需登记某些内部人员就可抛售的私募证券， 而且公正描述这可能给 市场带来的不利影响的话 （如这些股票未来销售的可能性以及它形成的跌价压力）， 这一文件有可能就会被认定为披露有重大遗漏或者误导性，其发行人以及承销商也承 担极其严格的责任。8这意味着如果公司发行前已经有了大量的股东，即使是这些股 东不打算将这些股票和登记发行的股票一起发售，该公司的初次发行仍然会产生重大的披露问题。9其五

18、，必须将发行价和存量发行股票的账面价值或持股成本进行明确 比较，使投资者明确了解存量发行人通过此次发行获取收益的情况。10此外，这里必须特别提及到控制人持有股票的发售问题，美国证券法对于控制人 在公开发精品 word 文档值得下载值得拥有行前持有的证券再次销售时给予了严格的控制，即要么通过注册程序进行公 开发售，要么通过更加严格的限制条件下的缓慢减持（下文将完整阐述）。之所以对 控制人持有证券的销售进行更加严格的监管，原因在于（SEC 认为）大量的销售会扰乱本来有序的公开市场，因而需要通过登记披露的方式来保护公众投资者，告知市场 谁在销售以及他们为什么销售，登记还向公众透露了市场发行人的当前状

19、况，有利于 消除信息不对称。2. 基于市场秩序冋题提出的限制销售如上文所述，只要是经过 SEC 注册后，存量股份在公开发行新股时向外发售是不 存在问题的，但是 SEC 的监管实践表明这不是绝对的，这就是 SEC 在 Hazel Bishop 一 案中提出的“潜在操纵”问题。在该案中，112 个股东在公开发行股票的注册表中向公众披露了将向公众出售的 120 万份股票，发行方式采取的是“随行就市”发行，即 120 个股东不打算委托一个主要承销商，也不打算相互协调其销售活动。SEC 签发了停止令，裁决称为了稳定市场及为了维持高价而导致的巨大诱惑力如此巨大，以至于 这种随行就市而没有统一销售计划的发行

20、违反了证券法。11当然，这一规定对于我国的证券市场没有借鉴意义，因为我国证券市场上的证券销售都是通过承销商的。3. 评述与启示美国的 SEC 对于存量发行的监管仍然延续了其一贯的思想，即严格的信息披露要求。SEC 之所以对存量发行作信息披露的要求，是因为如果是IPO 前持有的股份，由于其私募的缘故，在 IPO 中也允许此类股份（私募证券）上市流通的话，这些证券就 等于借助IPO 变相规避了 SEC 注册的要求。在对存量发行的监管过程中，SEC 那种细致周密的信息披露要求别具一格，也非常值得借鉴。更为重要的是这一制度背后所隐含的监管理念值得我国学习，即SEC 本身并不直接阻止某些证券的发行，但通

21、过详细的信息披露可以让投资者自己选择不去购买这些“垃圾”。换言之，SEC 并不替投资者作出决策，而是让投资者在获得充分信息的情 况下自己作出决策。（二）核准制下的存量发行1.监管框架我国台湾地区规范股票发行和交易的主要规范是1995 年的“证券交易法”，同时该“法”授权我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会”（下文简称“金监会”） 作具体的规定。精品 word 文档值得下载值得拥有存量发行在我国台湾地区被称为“公开招募”，是指已发行的股票向不特定人公 开要约发售或者其它招募行为。该“证券交易法”第22 条规定证券的募集和发行必须向主管机构“金监会”申报，其中包括了增发新股和存量发行。12这意味

22、着只要向主管机关申报并且通过审核，就可以进行存量发行。但是与美国信息披露监管模式不 同的是，“金监会”除对存量发行信息披露作出严格的要求外，还对发行程序和条件 进行了如下严格的规定。首先，公开招股说明书内容有严格的要求。存量发行人必须向主管机关提交公开 招募说明书，载明公开招募的动机、目的、价格订立方式与详细说明，同时要承销商 提供评估报告。其次，存量发行人必须具备下列硬性条件。（1）发行公司必须存续三年以上。（2）发行公司个别财务报表或合并财务报表的决算营业利益及税前纯益占实收资本额比例均 必须达到下列要求：a，最近年度达 4%以上，且其最近一会计年度决算无累积亏损； b，最近二年度均达2%

23、以上；c,最近二年度平均达 2%以上，且最近一年度获利能力 较前一年度为佳。（3）其发行公司最近年度之每股净值低于面额或分派前之净值占资产 总额之比率达 1/3 以上。（4） “金监会”规定了一个兜底性的条款，“其他本会认为不 适宜对非特定人公开招募的”，以此确保在审核存量发行过程中可以随时否决存量发 行的申请。再次，存量发行的承销方式有一定的限制，即除非未来售股计划经过行业主管机 构的批准，并且出具会计制度健全的意见书，否则必须由承销机构认购50%以上的比例。最后，该规则还要求承销商必须对价格决定方式和依据作出明确说明。实务上，存量发行一般出现于我国台湾地区公营事业民营化的过程中，当局以大

24、股东身份出售持股时，就是按照存量发行（公开招募）规定办理的。132.对特殊人员持股存量发行的限制台湾地区“证券交易法”第 26 条规定，对董事和监察人持有的股份不得低于公司 对外发行的比例，同时授权由主管机构规定具体的比例。“金监会”根据这一授权， 在其制定的“公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则”第2 条对高管的持 股比例作出了具体的规定。14这就意味着上市前的公司董事和监察人所持有的股份 在进行存量发行时是有比例限制的。3.评述精品 word 文档值得下载值得拥有总体上，我国台湾地区并没有禁止“存量发行”，基于实质审核理念，在实践中，证券“主管机关”还是对存量发行设置了一些必要的条

25、件，其与美国所贯彻的全面信 息披露的监管原则存在较大的差异。此外，对董事、监察人在上市过程中持股比例的 要求，事实上也间接限制了这些主体在存量发行过程中的出售比例。五、我国存量发行的制度背景与相关建议（一）制度背景我国在 2001 年为配合国有股减持，曾经对“烽火通信”、“北生药业”、“江汽 股份”和“华纺股份”四支新股试行过“存量发行”，但是根据修改前的中华人民 共和国公司法（以下简称公司法）第147 条规定的“发起人持有本公司股份，自公司成立之日起 3 年内不得转让”，进行存量发行将会遭遇法律困境，因为上述四 家公司成立不满 3 年。对此，财政部和证监会的相关部门解释说，根据国务院2001

26、 年6 月 12 日颁布减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法（以下简称暂行办 法），这并不违反公司法。而且，该法第148 条规定，“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其它股东持有的股份。转让或者购买股份的 审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。但是，事实上我们发现暂行 办法第 5 条规定：“股份有限公司设立未满3 年的，拟出售的国有股通过划拨方式专由全国社会保障基金理事会持有，并由其委托该公司在公开募股时一次或分次出 售。”公司法第 148 条中“另行规定”并不是指“ 3 年转让”的限制，而是指“审批、管理办法”的另行规定。因此，无论如何解释，在当时的法律背景下

27、进行存 量发行都缺乏明确的法律依据。2005 年我国公司法进行了较大的修改，除原则保留“发起人股份转让的限制” 以外，还增加了一个关于上市股份转让的限制，即第142 条第 2 款：“公司公开发行股份前的已发行的股份，在股份上市一年后才能转让。”对于这一规定存在着两种截 然不同的理解。第一种观点是字面解释，即公司上市前股东持有的“存量”股份不仅 不能在二级市场上转让，也不能在一级市场上出售。这说明在目前的法律规定条件下， 我国推行存量发行是存在法律障碍的。第二种观点是证券实务工作者的扩张解释，他 们认为公司法的这一规定只是吸收了证券交易所的上市规则中关于股份限售 的规定，并由此推论这事实上只是限

28、制这些股份在二级市场的流通，并不构成一级市 场上出售的限制。然而，上述两种观点都不符合立法解释，立法者认为公司法之所以作这种规 定，是因为由于上市公司股东众多，如果主要股东的股权经常发生变更，公司的经营 缺乏稳定性、连续性，影响公司的正常经营，也会影响其他股东的合法权益，因此对 这些股份的转让进行限制。精品 word 文档值得下载值得拥有15由此，我们可以看出公司法本意并不是限制所有 上市前的股份转让，而只是限制特定股东所持有的股份，如发起人、控股股东、董事、 监事和高管等所持有的股份。因此，可以说公司法对股份转让限制的规定并不实 质上构成存量发行的法律障碍，而只是对存量发行的主体形成了一定的

29、限制。为遵循 法治原则，我们在进行存量发行制度设计时，必须考虑到发起人、控股股东和公司高 管进行存量发行时的限制问题。（二）我国推行“存量发行”可能遭遇的风险基于我国证券市场的特殊背景，目前在我国推行存量发行除了会面临前述相关问 题以外，还有可能由于信息不对称导致部分股东通过存量发行完全“套现走人”，将 一个烂摊子留给投资者。在成熟的资本市场中存量发行也会出现部分股东博取流动性溢价的现象，但是其 相关因素有效地制约了这一问题的严重性，主要有以下几个方面：其一，上市资源并 不稀缺，获取的“溢价”有限。其二，其他的规定迫使发起人并不那么容易在套现后 另起炉灶，很多发达国家的法律禁止发起人或主要股东

30、在公司上市后套现走人，然后 重新创立一个与原上市公司业务相同的公司并且再申请上市（除非有合理原因）。其 三，在成熟的资本市场中，股票发行过程中（包括“发售存量”在内），承销商承担 了对发行人、发行人的控制人、大股东在招股说明书中所作承诺的担保责任，他们是 不会轻易让这些人过早地套现走人的，相反他们会积极主动采取措施来制约这些人的 行为。因此，在成熟资本市场中通常不存在限制存量发行数额和比例的规定，而完全 依靠市场机制。其四，成熟的机构投资者的存在，使内部人进行存量发行行为成为一 种有效的信息传导机制，即一旦内部人大量或全部参与存量发行，就会向外界表示他 们自己不看好公司的前景，这也会有效地抑制

31、存量发行的数量。我国现实环境与此迥异：其一，由于发行定价机制缺乏市场化，加上新股炒作的 投机行为，上市溢价远远高于发达国家；16其二，集团诉讼制度的缺失和欺诈发行赔偿制度的落后，使关联人违规成本很小甚至几乎没有；其三，不合理的发行制度也 加剧了这一问题的严重性，如在核准制的发行制度下，承销商事实上很少承担责任和 风险，制约发行人的动力不足；其四，上述三种原因的存在，使我国资本市场中的信 息传导机制并不完善，关联人的存量发行本身很难成为一种通畅有效的信息传导途径。(三)未来我国创业板存量发行制度的框架性建议总体上而言，“存量发行”作为一种制度选择，有其积极的效应，也有一定的风 险，在制度设计时主

32、要是考虑如何防范风险。1. 制度设计的原则精品 word 文档值得下载值得拥有存量发行允许原有股东在 IP0 时就放弃部分或全部股权，在内部人和投资者信息 不对称的情况下，上市公司的未来会产生很大的不确定性，企业的道德风险会明显增 加。因此，在整个制度设计中应该坚持以下原则。第一，坚持中小投资者保护原则。应当在制度设计上充分考虑中小投资者的保护， 在存量发行的主体资格、发行数量、发行程序、信息披露等方面兼顾上市公司的长远 发展和中小投资者的利益保护。在制度设计中，应当以资本市场稳定健康发展和保护 投资者利益为根本目标，同时通过存量发行兼顾资本市场的其他功能和资本市场参与 主体的不同需求。第二，

33、坚持逐步采用市场和公司自治的方法解决存量发行中存在的问题的原则。 存量发行制度应当形成一种能够根据市场环境自发引导股东增加和减少存量发行数量 的机制，消除人们对于存量发行带来一级市场扩容的错误理解和恐慌，防止恶意大规 模减持，减少投资者对于原有股东和内部人全部或部分出售股票所带来的对于企业发 展前景的担心。还应当加强出售股票股东和内部人对于上市公司的勤勉尽责的要求， 加强存量发行公司盈利要求，以及对于投资者的分红回报的要求，加强保荐人和中介 机构的监督责任等。2. 具体的制度设计建议(1)存量发行的主体为了保持公司经营的稳定性和连续性，遵循公司法第142 条的立法精神，应当对存量发行的主体作如

34、下限制：其一，禁止发起人进行存量发行，只能在存量股上 市后的一年以后在二级市场上减持；其二，控股股东可以进行存量发行，但是以不丧 失控股地位为前提；其三，董事、监事和高管也可以进行存量发行，但采取比例限制，即类推适用公司法第 142条第 2 款的规定，不超过持股的 25%。(2)其他主体存量发行的比例设定在境外资本市场中，对存量发行在整个发行中的比例并无明确的规定，而是由承 销商和发行人根据市场环境、发行人的基本情况自行确定，事实上就是利用市场机制 来解决存量发行的比例问题。但目前在我国采取核准制发行以及不太完善的定价机制 的背景下，在监管层面确定一个比例空间还是有必要的。在设定存量发行比例时

35、，应 考虑以下因素。其一，区分货币出资和非货币出资的方式。如果是在公开发行股份前以货币方式 出资的，允许其进行存量发行。如果是以货币以外的方式出资的，则不允许在初次发 行时对外发售。这种区分的基础在于，以货币出资的欺诈可能性要小，违规成本较高; 以非货币出资的股东，特别是发起人在出资过程中的欺诈成本较小，如果禁止其进行 存量发行，并且为其设定较长的锁定精品 word 文档值得下载值得拥有期，可以让欺诈者难以短期套现，从而与公众投 资者共同承担欺诈行为曝光后股价暴跌的风险。其二，根据入股时间的长短来确定。设定这一原则的理由在于，入股时间越长， 股东的承担企业初创风险的时间也越长，股东的投机性越弱

36、。相反，入股时间距离上 市时间越短的股东，投机性意愿越强，通过突击入股拟上市公司获取超额收益的意愿 越强。(3) 信息披露的建议如果进行“存量发行”，在招股说明书中必须就“存量发行”本身进行专门的信 息披露，具体内容为原有股东的持股种类和数量、持股成本、存量发行数量和比例、 存量发行后的持股数量和比例、存量发行的原因及影响、存量发行的资金归出售的股 东、存量发行后公司控制权的变化、日后的减持计划等详细的信息；如果不进行“存 量发行”，也必须在招股说明书中明确说明，并且说明不发售的原因、日后发售计划 等。(4) 不应该限制“存量发行”的对象本质上而言，推行“存量发行”的目的，是为了从股票发行之初

37、就增加股票供给 数量，缓解一、二级市场的分割，同时也减少二级市场上的“非流通股”的数量和比 例，以避免这些股份解禁时给二级市场带来重大冲击。因此，“存量发行”不应该限 制发售对象，使股票从发行之初就能够到达公众投资者手中。相反，如果限制“存量 发行”的对象一一只出售给机构投资者，则无疑会加剧一二级市场的分割程度，造成 一级市场参与的不公平性，而这无助于存量发行目的的实现。(5)“存量发行”后的股份不应该规定锁定期推行“存量发行”制度的目的，就是为了缓解限售流通股在解禁后对二级市场的 冲击，而如果对“存量发行”股份继续进行锁定的话，这一目的从根本上无法实现。 由此，不应该对存量发行股份进行限售，

38、其应当和新增发行的股票一样可以正常上市 流通。此外，“存量发行”的风险，主要是存在发起人或控股股东套现走人的可能，而 限制受让人转让这些股份根本无助于这一问题的解决。(6) 借助超额配售建立对存量发行的调整机制从各国和地区的实践来看，IPO 中的存量发行数量一般都可以在发行过程中进行相 应的调整，根据路演情况、订单情况确定最终发行数量。我国IPO 中如果实行存量发行制度，也可以借助超额配售权，允许股东根据路演的情况对存量发行的数量和比例 在最终发行前进行调整。精品 word 文档值得下载值得拥有(7) 强化财务顾问和保荐人的责任防范存量发行中可能出现的道德风险，最根本的方法是强化财务顾问和保荐

39、人的 法律责任，由其承担首次公开发行中对招股说明书中完整性、真实性的连带保证责任； 保荐人对后续的非存量发行股份承担持续督导作用，并且为此承担过错推定性的保证 责任。注释：1 在英文中的二次发行(secondary offerings)有时被用来指称上市公司首次公开发行 后二次增发，不同于本文所说的首次公开发行中的存量发行。2 在 2000 年我国曾经对几起 IPO 短暂试行过存量发行。3 数据来源于美国 SDC 数据库，这里不包括金融企业。4 Arik Den Dor, etc., The Determi nants of In siders Selli ng at In itial Pub

40、lic Offeri ngs: AnEmpirical An alysis, Northwestern Un iversity Finance Work ing Paper, 2003.5 由于目前只有美国存在这种制度规定，所以存量发行的数量调整的影响不具有普 遍性，只有在美国的制度下具有负面效应。6 严格而言，我国台湾地区目前也不是核准制，但是它还是保留了一些核准制的痕 迹，如为上市公司设置了一些必要条件。同时，我们将美国称为注册制，是指联邦法 层面的，美国很多州目前仍然实行核准制的。7 8美托马斯？李？哈森著：证券法，张学安等译，中国政法大学出版社2003 年版，第 211 页，第 122

41、 页。9 这一方面的案件出现于 Langert 诉 Q-1 案，该案中发行人在登记文件中披露2 年前销售过 12 万股的私募证券，并且进一步说明，这些私募证券购买人明确承诺除非进行专门的私募销售登记，否则不会处分这些股票。在一次与此无关的登记发行不久， 这些人未提交登记文件便售出 7000 股，并且是根据 SEC144 规则的豁免。原告认为登 记文件有严重误导，虽然它符合 144 规则，但是它们压制了原告购买初次发行股票的 价格，因而未披露这种预期属于重大遗漏。法院同意了原告的意见。Langert 诉 Q-1 公司，1974WL377 , 1973 74Transfer Binder联邦证券法

42、律报告第 94 , 445 段精品 word 文档值得下载值得拥有(S.DNY.1974)，转引自前引哈森书，第122 页。10 U niversal Camera Corp 一案可以准确反映 SEC 对待二次发售的立场以及相关的披露政策。在该案中，发行人发行证券可能导致一个现行的公司控制权的变动，因为登记文件涉及公开发行 663500 股 A 股，其中 530500 股是原有股东的二次发售，而原 有股东取得这些股票时总计花费了30000 美元，但是通过登记后的二次发售可获得2100865 美元，剩余 133000 股 A 股是发行人的初次发行，将得到 524985 美元的净收 益。这就是说发行人只能收到发行总收益的不到20%。SEC 在三个方面表示出了强烈的不满：其一，SEE 认为发行人的登记文件由于介绍性陈述不充分而存在重大缺陷。 尽管登记文件的首页包含了规定的图例， 能够说明该投资具有投机性， 但是未能清楚 地“描述投机之处”，以使投资者一看便知。其二，SEC 认为登记文件未能向投资者解释发行人得到小比例资金的重要影响，并且未能披露通过二次发售获得巨额利润的 股东还会保留公司的投票控制权。其三，SEC 认为登记文件没有将发行价和所发行股票的账面价值进行明确比较。11 参见美国 SEC1961 年发布的证券交易所委员会第 40 期，第 718 页。12 我国台湾地区“证