--工程企业参与PPP项目的四大法律问题

1、工程企业参与 ppp 项目的四大法律问题摘要近年来，随着 PPPPPP 建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPPPPP项目建设热潮中去， 与以往不同的是， 在此轮热潮中， 工程企业是既作为承包商 的角色，又作为社会资本方的角色，参与到 PPPPPP 项目建设中的，特别是 PPP+EPCPPP+EPC 模式较为常见。 在角色转换中， 工程企业面临的外部环境更为复杂， 涉及的法律 问题也更为复杂。本文将就联合体连带责任、工程招标、工程结算、退出机制等 问题进行分析，这些问题均是工程企业参与 PPPPPP 项目建设中，无法回避的重要法 律问题。关键词：工程企业 PPPPPP 联合体 招标

2、工程结算 退出机制一、联合体问题通常，工程企业作为社会资本方参与 PPPPPP 项目，其主要目的在于获得项目建 设阶段的工程承包机会， 往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参 与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方，在项目公司（ SPVSPV 公司）一般仅占 有少量股份。在联合体模式下， 无论联合体成员如何进行内部分工， 如何确定联 合体成员在 PPPPPP 合同中的地位，如何确定联合体成员在项目公司所占股份比例， 联合体成员均应向政府方承担同等的连带责任。对于仅作为 PPPPPP 项目参与方角色的工程企业而言， 承担连带责任的法律风险 是巨大的，并且，往往与其收益是不成比例的。具体

3、主要体现在以下两个方面：其一、投资比例与风险承担不成比例。比如，在某些 PPPPPP 项目中，工程企业 主要承担项目建设中的勘察设计工作， 占项目投资总额比例极小， 享有的项目收 益非常有限，但作为联合体成员，需要对的社会资本方承担 PPPPPP 合同约定的全部 责任。一旦任何联合体成员出现违约行为， 工程企业均可能需要承担全部违约责 任。其二、项目参与深度与风险承担不成比例。 工程企业一般并不参与后续项目 运营管理， 仅参与项目建设期的工程施工阶段工作， 参与深度通常较浅， 但工程 企业仍需对包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任，PPPPPP 项目运营期通常跨度很长，工程企业

4、将长期面临承担连带责任的风险。为最大可能性降低工程企业承担连带责任的法律风险， 笔者认为需注意以下 两个方面的问题：首先，选择靠谱的联合体成员。 由于联合体成员之间对外相互承担连带责任， 任何一方出现违约行为， 将导致其他联合体成员将不得不向政府方承担全部违约 责任。故，联合体成员是否具有良好的信誉，是否具有较强的实力，是否具备相 应的履约能力至关重要。一旦联合体成员选择不当，缺乏信誉，不能履约，出现 严重违约行为， 将给其他联合体成员带来巨大的法律风险。 所谓“不怕神一样的 对手，只怕猪一样的队友”，形容联合体模式最为恰当不过了。其次，联合体内部之间需明确各自责任承担范围。 联合体成员对政府

5、方承担 连带责任， 无法按比例分担责任范围， 但联合体成员之间可以通过签订内部协议 方式明确责任承担比例及范围。比如，根据工程企业在PPPPPP 项目中的分工职责，做出如下约定：在联合体内部， 工程企业只承担项目建设过程中的其承包范围内 的违约责任；工程企业按照其在项目公司股权比例承担项目风险； 工程企业不参 与后期项目运营的， 项目运营期的经营风险与其无关。 通过上述约定， 能够从一 定程度上减少工程企业可能面临的法律风险。二、工程招标问题如上文所述， 工程企业参与 PPPPPP 项目的主要目的在于获得项目建设阶段的工 程承包权。那么，工程企业作为社会资本方参与到 PPPPPP 项目中，是否

6、必然能够获 得项目建设阶段的工程承包权呢？在实务中，面临以下两个法律障碍。其一、 项目公司是否可以不经招标直接将项目建设阶段的工程发包给作为社 会资本方的工程企业呢？PPPPPP 项目以大型基础设施、共用事业项目为主，大都关系到社会公共利益和 公众安全，根据招标投标有关法律规定，此类项目工程建设中有关勘察、设计、施工及设备材料采购达到一定金额以上， 或项目总投资额超过一定标准的， 属于 依法必须招标的项目， 项目公司在发包时， 应当履行招标投标程序， 通过公开招 标方式选择工程承包商。 如此一来， 将无法保障作为社会资本方的工程企业必然 获得工程承包权， 对于工程企业来说， 这是非常令人头疼的

7、现实问题。 上述法律 障碍是否就无法逾越呢？事实并非如此。招标投标法实施条例第九条规定， “已通过招标方式选定的特许经营项 目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形，可以不进行招标。据此规 定，在 ppppp p项目中，如果在社会资本遴选过程中，通过招标方式（包括公开招标 和邀请招标）选择了社会资本方，社会资本方（包括联合体成员）具有项目工程 建设资质和能力的， 可以直接承担项目的工程建设工作。 这也是工程企业作为社 会资本方和工程承包商参与PPPPPP 项目建设的主要法律依据。但是，上述规定仅限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，对于 通过竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等

8、方式遴选社会资本方的 PPPPPP 项目 而言，并不适用。这是目前工程企业参与 PPPPPP 项目建设中的最大法律障碍，且往 往容易被忽视的法律问题。 实践中，工程企业一方面希望政府在社会资本遴选时 不要采取招标方式， 另一方面， 在工程发包时， 又希望项目公司可以不经招标直 接发包给自己，这种模式在法律上其实是难以实现的。就上述问题， 20162016 年 1010 月出台的财政部关于在公共服务领域深入推进政 府和社会资本合作工作的通知（财金 201690201690 号）对此有所突破，该通知第 九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的 PPPPPP 项目，已经依据政 府采购法选定

9、社会资本合作方的， 合作方依法能够自行建设、 生产或者提供服务 的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”该 通知将可以不进行招标的情形进行了扩展， 即不限于“通过招标方式选定的特许 经营项目投资人” ，只要依据政府采购法选定社会资本合作方的就可以不进行招 标，根据政府采购有关法律规定，政府采购方式包括招标、竞争谈判、竞争性磋 商、单一来源采购等多种形式。该通知对于鼓励工程企业参与 PPPPPP 项目建设起到 非常重要的积极作用，但毕竟该通知的法律效力层级较低，与招标投标法相 冲突，工程企业仅依据该通知规定，不经招标程序直接承担项目工程建设工作，仍然存在较大的法律风险另外

10、，需要特别提示注意的是，实践中，部分工程企业作为社会资本方时，通常需要将 PPPPPP 项目工程交由下属子公司或其它关联公司承担， 这种做法是缺乏 法律依据的。下属子公司或其它关联公司属于独立的法人主体， 两者不能混为一 谈。如需要下属子公司或其它关联公司作为工程承包人，通常有两种方案：一是在 PPPPPP 项目投标时，将其列为联合体成员；二是通过工程分包方式将相应的工程 依法分包给下属子公司或关联公司。 另外，可以考虑在 PPPPPP 合同中约定社会资本 方的下属子公司或关联企业具有工程建设资质和能力的，可以作为工程承包商承 担工程建设工作。虽然上述约定的法律依据并不充分，仍然存在较大的法律

11、风险， 但实务中还是较为普遍的做法，如能做出此类约定，对于工程企业来说还是非常 具有积极意义的。其二、工程企业作为项目公司的股东之一， 是否有权参与 PPPPPP 项目建设阶段 的工程投标呢？如上文所述，在 PPPPPP 项目中，工程企业即使作为社会资本方， 作为项目公司 的股东，很多情况下，并不能直接承担项目工程勘察、设计及施工等工作，项目 公司对外发包工程时，仍需履行招标程序，在此情况下，工程企业是否可以参与 工程的投标呢？在法律上，这也是存在一定争议的。中华人民共和国招标投标法实施条例第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”据 此

12、规定，在 PPPPPP 项目中，工程企业作为项目公司股东，是否涉嫌违反上述法律规 定呢？要正确理解上述法律规定，有两个方面的问题需要考虑：一是如何理解“利害关系”。目前法律上对何谓“利害关系”尚无明确定义，通常来讲，与招标人存在“利害关系”主要是指与招标人存在直接或间接的利益 关系，此种利益关系通常包括隶属关系、个人关系、经济关系等三方面。隶属关 系主要指招标人与潜在投标人之间相互控股或参股， 或者有行政主管关系；个人 关系主要指二者的股东、高级管理人员等存在互相任职或者一方在另一方任职或 存在夫妻关系、亲属关系或者为同一人的情况；经济关系主要指潜在投标人为招 标项目前期准备提供设计或咨询服务

13、等情形。由于工程企业是项目公司的股东， 实践中一般会被认定为“与招标人存在利害关系”。二是如何理解“影响招标公正性”。 与招标人存在“利害关系”是否必然影 响招标的公正性呢？笔者认为，两者并非存在必然的因果关系，否则，在立法时 就无需将“存在利害关系”与“影响招标公正性”同时作为禁止投标的条件。就 此问题，笔者还了解到， 有关立法和管理部门对此问题的解释是从宽认定的， 招 投标行政监督部门一般并不会仅仅因为投标人与招标人存在利害关系而禁止其 参加投标， 与招标人有利害关系的投标人也可以被依法确定为中标人。 只有在招 标过程有失公正时， 投标人的投标才会被否决。 是否存在不公正情况主要从投标 人

14、的资格条件、 评标方法、 评审情况等多方面进行综合评定， 如果相关方在上述 方面对投标人有特别照顾或其他倾向性行为，将被认定为影响招标公正性， 行政 监督部门可能认定中标无效。实践中，被控股或参股的子 公司参加母公司，或母公司参加子公司组织的项目招标的情况是普遍存在的。因此，笔者认为， 虽然工程企业作为项目公司的股东， 与项目公司存在一定 的利害关系， 是否会影响招标公正性存在一定争议， 但是，无论是从法律适用角 度，还是从社会效用角度，均不应禁止工程企业参与 PPPPPP 项目的工程投标。否则， 如果工程企业以社会资本方的角色参与 PPPPPP 项目后，反而连参与工程投标的资格 都丧失了，将

15、给工程企业参与 PPPPPP 项目建设带来致命打击，将极大影响工程企业 参与 PPPPPP 项目建设的积极性，不利于 PPPPPP 项目的推广。三、工程结算问题在工程建设合同中， 合同计价及结算问题是双方最为关注的问题， 也是最为 复杂的问题，工程竣工后，工程结算问题通常会成为产生争议的焦点。在 PPPPPP 项目中，工程企业一方面作为项目公司的股东， 参与项目公司经营管理， 另一方 面作为工程承包人，与项目公司的利益既有一致也有冲突的地方。 另外， 工程造 价可能会影响到政府方的利益， 政府方也会对工程结算问题进行必要的监管。 故， 在工程企业参与 PPPPPP 项目模式下，工程结算问题变得

16、更加复杂，具有其自身的特 点，在处理 PPPPPP 项目结算问题时，需解决好以下两个方面的问题：其一、正确处理工程结算与联合体利益分配的关系。 根据上期文章分析， 在 一定条件下，项目公司可以把 PPPPPP 项目工程直接发包给联合体成员方的工程企业。 在此情况下， 不同于通过招标方式选择承包人， 发包人需与承包人就工程合同价 格进行协商，一旦就工程合同价格及结算方式无法达成一致， 将导致联合体之间 的分工合作无法实现，联合体内部可能出现纷争。故，联合体在参与社会资本遴选之前， 应当通过内部协议明确工程合同的计 价和结算原则，对于工程承包范围、付款进度、计划工期、质量标准等重要内容 也应做出相

17、应的约定。 如有可能， 可以草拟相应的工程合同参考文本作为联合合 作协议的附件，将工程企业在参与 PPPPPP 项目工程建设中的权利义务予以具体化， 以减少争议的产生。其二、正确处理工程结算与 PPPPPP 项目付费机制相互协调的关系。在 PPPPPP 项目 中，付费机制通常包括三种模式：政府付费、使用者付费以及可行性缺口补贴， 其中政府付费模式下， 通常包括可用性付费、 使用量付费和绩效付费三类付费项 目。可用性付费直接与 PPPPPP 项目建设成本相关，特别是与工程造价具有较大的关 联性。这就导致 PPPPPP 项目中的工程合同计价及结算问题较为特殊，需与 PPPPPP 合同中关于工程造价

18、结算问题协调考虑，确保两者能够保持一致性。在 PPPPPP 合同中，政府可用性付费一般分为两者方式， 一是固定总价方式，可 用性付费价格是固定不变的； 另外一种是暂估价方式， 仅约定了计价原则 （工程 量清单计价） ，最终以政府方审核工程结算价作为可用性付费计价依据。 在工程 合同中，与之相对应的可以采取固定总价模式或是暂估价模式， 在暂估价模式下， 通常应当采取工程量清单计价方式， 最终以发包人（项目公司）及政府方审核的 工程结算价为准。在 PPPPPP 项目中，政府方通常希望在 PPPPPP 合同中保留对于工程结算的最终审核 权，这通常会与社会资本方及工程企业的利益相冲突。对此，笔者认为，

19、如果 PPPPPP 合同中的政府付费不包含工程可用性付费内容，与工程造价无关，或者工程 可用性付费是固定总价模式的， 政府方保留对工程结算的最终审核权缺乏合理性， 应当充分尊重社会资本方的自主经营权。 当然，从政府监管的角度， 可以赋予政 府方一定的监督权， 政府方有权查阅工程结算资料， 发现工程结算价格明显不合 理的，可以要求社会资本方予以解释和改正。其三、正确处理工程结算与 PPPPPP 项目政府审计的关系。PPPPPP 项大都属于政府 投资项目， 其投资建设成本往往需接受审计部门的审计， 工程造价作为项目投资 建设的重要组成部分， 接受审计往往是不可避免的。 通常， 政府方往往以项目需

20、要审计为由，要求在 PPPPPP 合同中做出“工程结算价格以政府审计结论作为最终结 算依据”的约定；而对于工程企业而言， 接受以审计结论作为工程最终结算依据， 将导致工程结算存在较大的不确定性， 法律风险较大。 那么工程结算与审计有何 关联呢？ PPPPPP 项目的工程结算必须以审计结论为依据吗？工程结算是发包人与承包人依据双方签订的工程承包合同的约定， 对于工程 承包合同价款的最终确认， 属于发包人与承包人履行合同的行为， 本质上属于平 等主体之间的合同法律行为，适用于合同法及有关法律进行调整。工程造价 审计是依据审计法等相关规定，对工程概概算、预算、结算在执行中是否超 支，是否合法合规等进

21、行监督检查的一种手段， 其本质上属于行政行为， 适用于 审计法 及有关行政法律法规进行调整。 审计机关对工程项目的造价审计， 是 对工程建设单位一种行政监督行为， 通常对承包人没有直接的法律约束力。 根据 最高人民法院的有关司法解释， 审计结论只有在以下情况下可以作为工程结算依 据：（1 1）合同明确约定以审计结论作为结算依据； （2 2）合同约定的结算依据不 明确；（ 3 3）合同约定的结算依据无效。近期，针对工程结算与政府审计有关问题， 全国人民代表大会常委会法制工 作委员会对中国建筑业协会提交的 关于对地方性法规中以审计结果作为政府投 资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议 做出了

22、正式回复意见， 复函 意见明确指出：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文 件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定， 限制了民事权 利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。从国家最高立法机关的层面，否定了 审计结论直接作为工程结算依据的做法。工程企业进行 PPPPPP 项目谈判时，可以充分利用该回复意见，说服政府方放弃 在合同中约定将审计结论作为工程结算依据的内容。四、退出机制问题工程企业在 PPPPPP 项目中，一般不参与项目的后续运营，通常在建设期届满后 退出，故，工程企业需高度关注退出机制设置问题， 确保退出机制的合法性和可 操作性，防范退出风险。主要包

23、括以下几点：其一、PPPPPP 合同中对于退出的限制。出于对保障 PPPPPP 项目稳定性，减少社会 资本方违约风险的需要，在 PPPPPP 合同签署时，政府方通常会对社会资本方的退出 行为进行限制， 要求社会资本方不得转让项目公司的股权， 或在一定期限内不得 转让股权， 股权转让应当经政府方审核同意。 这就给工程企业退出项目设置了很 大的障碍，对此应高度重视，在合同谈判时，要及时提出偏差，争取设置合理的 退出机制。比如，在 PPPPP P合同中约定，项目建设期，联合体任何一方不得退出， 不得转让股权；建设期届满，联合体内部可以根据分工，进行股权转让，无需政 府方审批；对联合体成员以外转让股权

24、的，应当经政府方同意。这样，既能保障 政府方的利益，又可以赋予工程企业必要的退出权。另外，在实践中， 政府方拒不同意进行股权转让的情况下， 通常可以采取信 托持股的方式进行达到退出的目的， 信托持股操作模式较为复杂， 操作不当的话 法律风险较大，需要非常慎重。其二、保底回购条款的性质及效力认定问题。 在 PPPPPP 项目中，为保障小股东 权益，通常会对小股东退出设置保底条款，即在符合一定条件下，大股东保证以 一定价格（如按原值回购、按固定收益回购等）回购小股东的股权。对于此类回 购条款，通常会被认定为“名为投资，实为借贷”，性质上属于民间借贷。对于企业之间的借贷效力问题，在司法实践中有个理念转变的过程。 20152015 年 9 9 月1 1 日，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 生效，该司法解释对于企业之间因为生产经营需要订立的民间借贷合同基本持认 可态度，不再将此类借贷合同认定为无效； 此前对于此类合同， 一般会以违反贷 款