我国欺诈发行私募债券行为的刑法适用201

1、我国欺诈发行私募债券行为的刑法适用(2012)近年来，在证监会的推动下，私募债券1市场发展迅速。但与此同时，私募债券违约事件也 时有发生，这些违约事件背后，往往存在发行人欺诈发行等问题。对于欺诈发行私募债券的 行为，是否可以追究刑事责任，在司法实践中存在一定分歧。笔者认为，针对欺诈发行私募 债券行为，应运用刑法解释的方法，实质地理解和适用中华人民共和国刑法第160条关于欺诈发行股票、债券罪的规定，依法追究相关责任人员的刑事责任。一私募债券市场的发展现状及其问题2005年证券法虽然对公开发行债券的条件、程序及监管措施等作了较为明确的规定，但直 至2012年前，证监会监管的证券市场中的“债券”仅仅

2、是指公开发行债券（公募债券）， 因此证监会也基本未对非公开发行债券作出规定。为了解决中小企业融资难的问题，2012年，深圳证券交易所和上海证券交易所根据中央的部署要求，开始实施中小企业私募债券业 务试点，允许未上市中小微企业在两个交易所非公开发行债券，并分别制定了上交所中小 企业私募债券业务试点办法和深交所中小企业私募债券业务试点办法。这两个试点办 法将私募债券定义为中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限内 还本付息的公司债券，并要求“发行人应当以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的 合格投资者发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。每期私募债券的投资 者

3、合计不得超过200人”。2012年6月8日，苏州华东镀膜玻璃有限公司作为上海证券交 易所第一单中小企业私募债券成功发行，发行规模为5000万元。自此，私募债券市场进入快速发展期，2012年当年共发行114只私募债券，发行规模为131亿元；2013年和2014年 发行数分别为271只和393只，发行规模也分别达到359亿元和650亿元。2 2015年1月， 证监会在总结试点工作经验的基础上，对公募和私募债券的发行规定进行整合，出台了公 司债券发行与交易管理办法（以下简称管理办法），该办法在规范公开发行债券的同 时，对非公开发行公司债券的条件、程序等作出了具体规定。然而，在证券交易所申请转让的私募

4、债券市场规模不断壮大的同时，债券违约现象逐渐抬 头。据统计，2014年至2016年7月，近20只私募债券出现违约情况。网债务违约的发生暴 露出欺诈发行等违规问题，4引起了一系列民事诉讼，一些案件甚至进入了刑事诉讼程序。我国刑法第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重 要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有 其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一 以上百分之五以下罚金。”在该条的具体适用上，形成了两种对立观点。一种观点认为，刑法第160条所规定的“债券”仅指公开发行的债券，而不包括私

5、募债券。其主要理由 是1997年刑法制定之时，私募债券尚未存在，对欺诈发行私募债券行为追究刑事责任不符 合立法者原意。另一种观点则认为，刑法第 160条规定的“债券”包括“私募债券”， 对于欺诈发行私募债券的行为应当依法追究刑事责任。这两种观点之间应作何取舍？二 对刑法第160条适用对象的正当解释私募债券市场所产生的法律适用争议，反映了我们证券市场监管乃至金融监管所面临的现 状。一方面，证券市场迅速发展，新类型证券和新型交易行为层出不穷，亟待规范；另一方 面，证券监管立法相对滞后，无法对将来可能出现的市场行为作出周全的规定，导致新类型 证券案件容易陷入法律争议。事实上，在经济相关领域，法律规定

6、滞后于经济实践是必然 的。但即便如此，法律规定未必就无法发挥作用，通过法律解释的方法也能够使已经制定的 法律适应不断发展的经济实践。正如张明楷教授所言，任何刑法条文都有解释的必要，刑法 解释有助于正确理解刑法规定的含义与精神，从而有利于刑法的正确实施。5（一）刑法第160条适用于私募债券符合刑法文义欺诈发行私募债券是否适用第160条规定，主要分歧在于对其中“发行股票或者公司、企业 债券”这句话的解释。赞成适用的观点认为对其应作广义的解释，而反对的观点则认为应作 狭义的解释。对刑法的解释，必须符合罪刑法定原则。罪刑法定原则的首要含义是禁止类 推，这也是法无明文规定不为罪的应有之义，禁止类推要求对

7、刑法的解释不能超出法律条文 文义的可能范围。因此，对两种解释观点的评价，首先要考察具有无超出刑法第160条的文义可能范围。就“发行公司、企业债券”本身的文义而言，公开发行和非公开发行均是发行的一种形式， 单纯从“发行” 一词无法得出其究竟是指公开发行还是非公开发行。而债券是私募还是公 募，主要是由发行的方式来决定的。既然“发行” 一词包含两种文义，“债券” 一词自然也 不能仅限定为公开发行的债券。当然，全面理解刑法条文的文义，不能仅仅局限于条文本 身。我国刑法规定的欺诈发行债券罪中的“债券”，出自证券法等相关法律规定，刑法所规 范的“债券”的含义，应当与证券法等法律的规定保持一致。我国证券法第

8、 2条第1款 规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交 易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规 定。”该条没有对股票、债券作出直接定义，但是证券法的其他条文却对非公开发行作了规定。证券法第10条第3款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相 公开方式。”尽管该条文属于禁止性规定，但足以表明证券法所规范的证券包括非公开发行 证券和公开发行证券两个部分，均属于证券法的适用范围。因此，刑法第160条中“债券”在文义上也应包含非公开发行债券与公开发行债券。持反对适用观点的人认为，刑法在1997年实施时，我国尚未出

9、现私募债券，因此对当时的 立法者而言，第160条中所规定的“债券”自然不可能包含“私募债券”。对此，笔者并不 赞同。不仅是刑法第160条，任何刑法条文的解释都不能将此种理由作为根据。首先， 就文义本身而言，“发行债券”包含“公开发行债券”和“非公开发行债券”毋庸置疑，历 次刑法修正案均未对条文内容进行修改，不能仅凭此便认为立法者仍将“债券”视为立法之 时存在的“公募债券”。我们完全可以作另一种推断：因为“债券” 一词足以涵盖两种发行 形式的债券，立法者已经认识到了社会的发展变化，但因条文文义本身所能涵盖没有修改之 必要，故没有作出修改，否则反而徒增条文之繁复。而且，如果立法者已经意识到应当将私

10、 募债券排除在外，则在修法时对第160条作出修改限缩其文义更为妥当。其次，文义的内涵 随社会变迁会发生变化，当下的法律适用者不能拘泥于文义在某一历史阶段的意义，若此， 可能造成法律适用与现实需求的脱节。特别是 2012年中小企业债券试点后，证监会已经明 确将公开发行债券和非公开发行债券都作为公司债券进行管理，将私募债券包含在内符合国 民的通常理解，没有超出国民的可预测性。当然这并不是说任何法律适用都应接受变化了的 文义内涵，这就涉及目的解释的方法。（二）刑法第160条适用于私募债券符合立法目的如前所述，不论是否将私募债券作为刑法第 160条的适用对象，从文义解释的角度而 言，都没有超出其文义的范围。但最终究竟应采取何种解释，不能局限于文义本身，必须诉 诸正当的解释标准。前述反对将私募债券作为刑法第160条适用对象的观点，实际上是将立法者原意作为解释正当性的标准，即透过立法者制定法律时的主观意思或立法原意来探 寻法律的真实含义。但笔者认为，这种将立法者原意作为解释标准的做法，并不符合法律的 精神。关于解释的标准，历史上主要形成两种见解。一种是以探究历史上立法者的心理意愿