略论举证失权制度完善

1、略论我国举证失权制度的完善民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心。我国于1991 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法确立了“谁主张、谁举证”的举证责任制度，但该法仅规定了举证责任的承担，对当事人举证的责任期间并无法律上的限定。在审判实践中，为了达到实体公正，法庭普遍认可案件当事人随时提交的与案件有关的证据，这样一种做法无疑是证据随时提出主义的现实反映。但2002年 4月 1 日最高人民法院颁布了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（ 以下简称为规定） 的司法解释，规定首次对举证失权做出了专门的规定，从而在一定程度上确立了我国的民事举证失权制度。但由于对民事举证失权制度的设立在理论界还

2、存在较大的争议，而且由于我国的民事诉讼法尚未进行修改，故规定对确立举证失权制度只是司法解释的一种尝试和创新，还有待进一步的探讨和完善。社会在发展，形势在变化，这必然会导致立法也会不断的创新，纵观当今各国，设立举证失权制度已是大势所趋。故大有必要把举证失权制度引入到我国的举证责任制度之中，以克服以往我国审判实践中举证责任方面的系列弊端，完善我国的诉讼制度。当然，在这个引入过程中，要顾及到我国的特有国情及法制状况，要有所创新，应设立具有中国特色的举证失权制度。一、举证失权制度的概念（ 一 ） 举证失权制度的基本含义失权即原有权利的丧失，民事诉讼中的失权是指当事人（ 含第三人） 在民事诉讼中原 本享

3、有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失，这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法（ 广义的民事诉讼法） 在规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存在都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发生。失权包括举证失权、答辩失权、申诉失权等，而举证失权就是指举证作为一种权利不复存在，举证具有双重性质，它既是诉讼当事人享有的一种权利，同时又是诉讼当事人必须承担的一种义务，而举证失权是从它的权利角度来界定的。规定第8 条第 4 款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证

4、期限内不提交的，视为放弃举证权利。”另外，根据张卫平教授的观点：“证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据，没有在法定阶段或法定期间内提出证据的，当事人便丧失了提出证据的权利。”综上，可把举证失权制度定义为“举证失权制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期提交的则丧失该项权利的一项民事诉讼举证制度。”举证失权制度包括以下两个方面的内容：一是期限，即法律规定或法院指定的诉讼法上的期间，当事人应当在此期间内尽最大能力提供支持其主张的证据。二是后果，即当事人若在此期间内不提供或者不能提供相关的证据，则产生诉讼程序上的法律

5、后果，即丧失了再次举证的权利。（ 二 ） 举证失权与举证时限的关系规定的第8 条规定了举证时限，在举证时限下面的第4 款又规定了举证失权。对举证时限制度，不同的人有不同的观点，但比较普遍的观点是认为举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承当证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证失权和举证时限有着密切的关系。首先，二者具有内在的联系，1、二者设立的目的都是为了要给负有举证责任的当事人施加压力，促使其积极举证，强化当事人的举证责任。2、二者的法律后果也有相似之处，即在法定或指定的期间内当事人如果不举证或不能举证的，则要承担对

6、己不利的法律后果。3、二者在诉讼上的价值有相同之处，如都可以提高诉讼效率，实现程序公正，维持程序安定等。其次，二者也具有显著的区别， 1、举证时限是一项期间制度，是诉讼法对期间的规定。而举证失权制度是一项举证责任制度，是举证责任的一个部分。2、笔者认为，举证时限主要是从义务的角度来规定强化当事人的举证责任，而举证失权则主要是从权利的角度来规定强化当事人的举证责任。总之，超过了举证时限会导致举证失权，而举证失权并则不完全是由超过举证时限所引起，当事人还可自愿放弃。（ 三 ） 举证失权与证据失权的关系证据失权是指当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。另有观点认为证据失权是指逾越举证期限而提出

7、的证据丧失相应的证明效力。笔者认为：失权就是原有权利的丧失，即原有权利的不再存在，当事人不能再拿它来证明自己先前的主张，该证据不能再给当事人带来利益。故证据失权是指当事人因不符合法律的规定行使提供证据权利的要件，不得向法院提交该证据，即使提交了也不能作为裁判根据的一种证据制度。实质是当事人就相关事项丧失了证明权利。举证失权与证据失权的关系也极为密切，举证失权是原因，而证据失权是结果。举 证失权必然会导致证据失权，而证据失权不一定都是由于举证失权所引起，如非法证据被排除适用。二、国外举证失权制度述评在英美法系中，英国的程序正义历史极为悠久，而美国的正当法律程序也以其科学完备而著称于世，二者都极富

8、有深厚的文化依据和价值底蕴。在大陆法系中，由于深受罗马法的影响，以及各自不同的文化背景，也形成了各具特色的德国法和法国法，在亚洲，日本法律深受德国的影响，日本还是一个善于借鉴学习的国度，另外，由于经济、政治、历史等因素的影响，日本法律在亚洲也极具影响力，我国的台湾地区长期受日本的影响，同时也具有中华法系的传统，由于各种特殊的原因，其法律也有许多特异之处，考察这些国家和地区的立法，对在我国设立科学的举证失权制度极有意义。1、美国。根据美国联邦民事诉讼规则第16 条第 3 款第 15 项规定，法院可以在审前会议的事项中确立允许提出证据的合理的时间限制，若当事人违反审前命令提出新证据，法官可以拒绝审

9、理或者限制当事人的证明活动。由此可见，美国实行的是相当严格的举证失权制度的，美国的这种规定，主要原因是在于其英美法系国家的陪审团制和诉讼公平。美国是实行彻底当事人主义民事诉讼模式的国家，特别重视诉讼的公平，诉讼公平在其诉讼法价值体系中居于极其重要的地位。而实行严格的举证失权制度是符合其诉讼观念，实现其诉讼价值的重要手段。2、德国。德国民事诉讼法第296条规定“在作为判决基础的言辞辩论终结后再不能提出攻击和防御方法。”明文规定在主辩论期日之前提出证据并通知对方当事人，否则其证据失效。在主辩论期日原则上不准许提出新证据。可见德国现在实行的是证据适时提出主义，而在1976年其修改民事诉讼法典之前，实

10、行的却是证据随时提出主义，这次修改体现了德国在诉讼价值上的转变。3、法国。法国现行民事诉讼法第134条规定“法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分。”第 135 条规定“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”法国的旧民事诉讼法中本没有举证失权的规定，在举证上实行随时提出主义。而在此后的不断改革中，逐步摈弃了证据随时提出主义，实行举证适时提出主义，法国在大陆法系民诉发展史上有着相当重要的地位，正是其不断的改革创新，使得其民诉法至今仍相当先进，对大陆法系产生重大的影响。4、日本。日本的民事诉讼法有三种准备程序，准备程序的目的是为了整理争点和收集证据，促

11、进当事人在准备程序期内提出全部的诉讼资料。对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项，在以后的口头辩论中，当事人原则上不得提出。日本的举证失权制度受德国的影响，又有所发展创新，具有自身的特色。主要体现在其确立了三种准备程序，用来整理争点和收集证据，而对延期提出证据的理由是否正当、证据是否失权则由法官自由裁量，这就需要法官具有很高的素质。5、台湾地区。台湾在此问题上采取的是“证据适时提出主义”原则，并设立了证据时限制度，要求当事人必须在规定的时间内完成举证活动，否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果。由此可见台湾在这个问题上的立法还是比较先进和完备的，符合当今各国民诉法发展的趋势。纵观

12、以上各国和地区的立法，都摈弃了证据随时提出主义而采证据适时提出主义，虽然各国关于举证失权的具体规定各不相同，但其基本精神是一致的。故要建立和完善我国的举证失权制度，应详参国外的立法。三、完善我国举证失权制度的必要性（ 一 ） 证据随时提出主义之弊端在规定施行以前，我国实行的是证据随时提出主义，这反映在现行的民事诉讼法第125条、第 132条、第 153条、第 179条等条文中。我国的民事诉讼法，只规定了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，除此之外，再没有任何其他规定来加强当事人的举证责任了。由此而确立的证据随时提出主义弊端越来越明显，跟时代精神越来越显得格格不入，大有改革的必要。证据随时提出是与

13、证据适时提出相对而言的，是指当事人可以不受法律对诉讼阶段的划分与诉讼程序的分别，向法院提交证明有关案件事实的证据材料，而法院也应对其进行审理并考虑可能把其作为认定案件事实与裁判的证据基础。与之相反，证据适时提出是指证据的提出要受到诉讼阶段划分与不同程序分别的限制。如果当事人不能在法定期间以有效的方式向法院提交证据的，该证据将不会被法院审理，也就不可能成为认定案件事实与裁判的基础。这两种证据制度反映了民事诉讼中的价值冲突，即对实体公正与程序公正的评价问题。人们对民事诉讼价值的认识经历了一个久远而艰辛的求索过程。一般而言，公正的程序基于理性的因素会有利于事实真相的发现，避免冤假错案的出现，即程序公

14、正一般会促进实体公正的实现。但是二者也会发生冲突，有时正当的程序反而会阻碍事实真相的发现。如在刑事诉讼中不得刑讯逼供，所以采取什么样的举证制度反映了立法者对不 同价值的追求。长期以来，程序工具主义理论都占据着主导地位，影响最大的要以英国功利主义创 始人边沁为代表，边沁认为“程序法唯一正当的目的，则为最大限度地实现实体法，” “程序法的最终有用性，除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无 法实现同一目的。”在中国长期以来都实行证据随时提出主义还有另外一个重要原因，那就是在传统的 诉讼法学理论中，总是把马克思主义认识论上的可知论片面的扩大化，认为人类完全有 能力探求到客观真实，片面的夸大人

15、类的能动反作用，从而将客观真实作为诉讼活动追 求的目标，犯了绝对主义的错误。人类特有的理性告诉我们，人类没有完全重现案件真相的能力，我们所能得到的只 是一个无限接近于事实真相的法律上的事实，即只能达到相对真理的程度。客观真实就 好比一个花瓶，而案件就是一个被打破了的花瓶，证据就是花瓶的碎片，不管怎么努 力，都无法把打碎了的花瓶再复原。最终得到的只能是一个有瑕疵的花瓶，这个花瓶可 以无限的接近客观真实，但永远不可能等于客观真实本身。所以我们要转变我们的诉讼 理念，放弃对绝对客观真实的追求，代之以科学的法律真实。所谓法律真实，形象的说 就是经过法律程序“加工” 了的真实，是一种符合法律形式的规定，

16、并且受制于法律的 评价，是现有证据所能证明的事实。在审判实践中，我国所贯彻的原则是“以事实为根 据，以法律为准绳”，对这里的事实应该理解为法律事实，而不是客观真实。在证据随 时提出主义之下，我们看到的不是客观真实被完全的实现，而是许多当事人利用它来拖 延诉讼，搞证据“偷袭”，极大的破坏了程序的公正和妨碍诉讼效率的提高，这结果与 其目的可以说是适得其反的。故挨弃证据随时提出主义，采取证据适时提出主义，建立和完善我国的举证失权制度是很有必要也很迫切的一个问题（ 二 ） 举证失权制度的价值所谓价值，反映的是人们对事物满足人们需求的评价，也反映了人们对它的愿望和要求。在此意义上，价值就是表征主体与客体

17、之间的一个关系范畴，离开主体需要而独立存在的客体仅是一种“实存”事实，无所谓好坏。 人民通常还把价值区分为工具价值和固有价值，即作为方法的善和作为目的的善，工具价值和固有价值的划分亦可适用在法律程序价值的区分上，法律程序既是实体正义实现的工具，同时也要实现自身程序正义这一目的。而法律的过程价值即法律程序的内在价值，是指法律程序作为一个过程所具有的、不依赖其结果如何并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些标准。而举证失权制度作为一项诉讼制度，其价值所在应体现在工具价值与过程价值上。具体来说有以下几点：1、举证失权制度有利于实现程序公正任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性，

18、公正应该是一切诉讼程序所追求的第一价值。而设立举证失权制度，可以有效的防止那些故意不提出证据，滥用其权利随时提出证据来拖延诉讼的行为，实现程序的公正。法律保护的是正当权利，禁止权利滥用。2、举证失权制度有利于诉讼效率的提高举证失权的设立，强化了当事人的举证责任，当事人如果不及时举证或不能举证，则要承担全部或部分败诉的风险，这样，就给当事人施加了一个外力，防止其拖延诉讼。设立举证失权后，当事人在参加诉讼前就不得不考虑有无胜诉的把握。这可避免滥诉，节约诉讼成本，提高诉讼效益。3、举证失权制度有利于维持程序安定程序安定是指民事诉讼的运作依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定，从而使诉讼保持有条

19、不紊的稳定状态，即通常所说的“按部就班”。我们设立一个程序，就是要反复的利用它来处理案件，安定的程序有利于立法者立法意图的实现。举证失权制度的设置使得当事人的举证成为诉讼中一个确定的阶段性行为，有利于裁判既判力的稳定和司法权威的维护。4、举证失权制度有利于更新诉讼观念我国现行的民事诉讼法实行的是“以事实为依据，以法律为准绳”的实事求是和有错必改的审判原则，以追求客观真实作为诉讼的直接目的。但是。基于诉讼程序的公正、效益、安定等其他价值取向，以及人的认识能力受到客观限制，客观真实是无法真正实现的。因此，有必要代之以“法律真实”的诉讼观念。要以完善的诉讼程序来实现实体的公正。5、举证失权制度有利于

20、完善诉讼体制首先，举证失权制度强化了当事人的举证责任，落实了举证责任制度。举证失权制度是针对负有举证责任的当事人所设定的，这有利于督促当事人积极举证，同时也可使举证责任的败诉风险切实得以实现。其次，设立举证失权制度还需要设立相关的周边保障体制，如证据交换、完善审前准备程序等，这都有利于整个诉讼体制的完善。四、完善我国举证失权制度的思考在国外一般都实行比较严格的举证失权制度，除非有法律的特殊规定，逾期举出的证据一般都会失权。在我国是否也应照搬外国的做法是一个值得深思的问题，笔者认为，以目前我国的法制状况和国情，还不宜实行严格的举证失权制度。首先，失权是一项非常严厉的惩罚措施，因为其直接涉及到实体

21、公正的实现，特别是在现今情况下，我国农村人口多，文化水平相对较低，我国还是一个厌诉的国度，且没有请律师的习惯，加上律师制度不发达，使得我国很难实行严格的举证失权制度，如果实行比较严格的举证失权制度的话，可能反而会损害社会公正，违背设立该制度的初衷。其次，我国还没有完善相关的周边保障制度，如证据交换、证据开示、证据质辩等，故要完善我国的举证失权制度，须从以下几个方面入手。（ 一 ） 关于举证失权的举证期间问题民事诉讼法上的期间是指人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期限，诉讼期间包括法定期间和指定期间。就举证失权而言，笔者认为宜采用法定期间和指定期间相结合，这样使举证失权制度

22、既有原则性，又有灵活性，在我国较为可行，因为不同的案件具体情况不同，采取两种期间相结合是符合马克思主义关于特殊矛盾要具体问题具体分析的要求的，在民事领域，还应充分尊重当事人的意愿，体现契约自由精神，故法院在指定期间时还应尊重当事人的意愿，当事人如果能达成协议而又不至于拖延诉讼的，还可以以当事人的约定为准。至于期间的届满问题，有人认为应是证据交换之日起，有人认为应是一审开庭审理前，另有人认为应是一审法庭辩论终结前，笔者认为，举证失权的期限应设在一审开庭审理前届满比较合理。因为如果设在辩论终结前，则在开庭后一方当事人举出的新证据 另一方当事人没时间再去收集证据来反驳，这显然不公。如果设在证据交换之

23、日起，则不仅存在同样的问题，而且等于直接剥夺了另一方收集证据进行反驳的权利。只有以开庭审理前为举证期间届满的日期，在此之前再另设一个证据交换的日期，这样才是科学合理的。对于当事人有特殊原因是否可以申请延期以及可以申请几次的问题，还是引用那句古老的谚语“法律不能强人所难”，对于当事人确有特殊原因的，应准许其申请延期一次，考虑到诉讼不能无限期的拖延下去，而且民事诉讼处分的是财产性权利，故只能申请一次，延长的期限可先由当事人协议，最后由法院决定，期限届满，当事人仍未能举证的，则丧失举证权利。（ 二 ） 关于审前程序的完善问题设置举证失权的目的是促使当事人尽早提供证据，在此过程中的程序保障成为一个不可

24、忽视的问题，目前我国并无完备的审前程序来保障这一目的的实现，实践中，普遍认为审前程序是无足轻重的，现在的审前程序并无多少实质性内容，为了改变这种状况，规定中首次规定了证据交换，其中包括交换的启动、交换时间及交换次数等，内容比较详细。但完备的审前程序除此之外，还应包括证据开示及证据质辩等。证据开示制度是指民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法，具体来说，公正且有效的解决诉讼当事人之间的纠纷，应最大限度的给予当事人接近所有与纠纷关联的情报的权利。把证据开示制度引入举证失权制度，有利于当事人充分举证，并可提高诉讼效益，节约诉讼成本。而证据质辩是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭主持下，对所提供的

25、证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。证据交换、证据开示、证据质辩跟举证失权制度是相互关联、相互补充的，把这些制度引入到审前程序中，有利于举证失权制度的顺利推行，并得到真正的贯彻落实。（ 三 ） 关于新证据问题举证失权制度的设置还要考虑影响证据提出的原因，避免失权的绝对化，任何生硬死板的制度都是没有生命力的。虽然在设置该制度时要以证据失权作为原则，但任何原则都是有例外的，因为“法律不能强人所难，法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。”在现实中也确实存在当事人因客观原因举证不能，如不可抗力。即使是美国也在其法律中规定了例外情况。故作为举证失权制度的例外情况，在规定中专门规定了新证据，所谓新证据，是指当事人在举证期限届满后新发现的证据，包括一审程序、二审程序及再审程序中新发现的证据。另外，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在