简论财产保全制度

1、简 论 财 产 保 全 制 度诉讼的目的是解决纠纷, 在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护,使当事人相关的实体权利在生活中得到实现.但诉讼有个过程,在这个过程中,由于一些主客观上的原因,有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现,权利人的生活或生产就会遇到极大的困难,在这些情况下,为了确实保证当事人的合法权利,为了保证权利人的权利能得到有效的实现,民事诉讼法中设立了财产保全制度.下面我就对这一制度进行简要的论述.一、 保全的概念与分类财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、消灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人院难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事

2、人的或人民法院的决定,而对有关财产采取保护举措的制度.其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益,维护人民法院判决的权威性.我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼 财产保全.一诉前财产保全诉前财产保全,是指在提起诉讼之前, 人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制性举措.诉前财产保全是在起诉前作出的,采取财产保全举措后申请人是否一定会起诉,即使提起诉讼,该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定.为了减少或预防诉前财产保全可能给被申请人造成损害,我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：1 、必须有采取诉前财产保全的紧迫性,即情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请

3、人的合法权益受到难以弥补的损害.这里所谓的情况紧急,是指利害关系人的相对人的恶意行为如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为 ,或者其他客观情况,使利害 关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫.一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害,假设等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全,已无实际意义.2 、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请.诉前财产保全发生在起诉之前,案件尚未进入诉讼程序, 诉讼关系还未发生,法院不存在依职权采取财产保全举措的前提条 件,所以只有在利害关系人提出申请后,法院才能够采取财产保全举措.3 、申请人必须提供担保.诉前财产保全,发生在诉讼程序开始之前,与诉

4、讼财产保全 相比,法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握, 为了预防诉前保全可能出现错误,法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件.如果申请人不愿或不能提供担保,人民法院就只能驳回其申请.二诉讼财产保全诉讼财产保全,是指人民法院在受理案件后,做出判决前这段时间内,为了保证将来生效判决的顺利执行,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制举措.尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险,但任何事物都有它的消极一 面.财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的,申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事,因此如果其败诉,将无法预防给对方当事人带来损害；从

5、另一方面讲,即使申请财产保全的一方当事人胜诉,判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥,造成损失.因此,对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全举措必须规定一定的条件或限制,以预防保全被滥用. 采取诉讼财产保全一般应具备以下条件：1 、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉.给付之诉具有给付财产的内容,只有给 付之诉的判决,才有执行性,才存在诉讼保全的必要性.如果是确认之诉或变更之诉,因其无给付内容,不存在判决生效后执行的问题,所以不发生诉讼保全问题.2 、必须具有财产保全的必要性.不是所有的给付之诉都需要采取财产保全,只有出现?民事诉讼法?第92条规定的

6、原因,即“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行时, 才能够采取财产保全举措. 所谓当事人一方的行为,是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为.所 谓其他原因,主要是指由于客观上的原因,使争议标的物无法保存. 如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品,假设不及时采取举措,将会造成更大损失.3 、从时间上看,诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后,人民法院作出判决前这一 段时间内,否那么,就失去了诉讼保全的意义.当然在例外的情况下,诉讼财产保全也可以在判决后做出.适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一决提出上诉的案件,在第二

7、审人民法院接到报案之前,当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为,必须采取财产保全的,由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取.三诉前财产保全和诉讼财产保全的区别同为财产保全,诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处,如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和举措、 保全的程序等都是一致的.但二者之间也存在着显着的区别,主要有：1 、提起的主体不同.诉讼财产保全,一般由当事人提出申请,人民法院在必要时也可 以依职权主动采取财产保全举措；诉前财产保全那么只能由利害关系人提出申请,法院在任何情况下都不能依职权主动采取该举措.2 、保全的前提条件不同.诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因,有

8、 可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急,不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害.3 、是否必须提供担保不同.诉讼财产保全,申请人不是必须提供担保,只有在人民法 院责令提供的时候,提供担保才成为必备条件；诉前财产保全,申请人必须提供担保.4 、裁定时间不同.对诉讼财产保全,人民法院在接受申请后对情况紧急的,必须在48小时内做出裁定,对于情况不紧急的,可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全,人民法院必须在接受申请后 48小时内做出裁定,不能擅自延长时间.5 、保全举措解除原因不同.诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因,

9、即被申请人提供担保的, 人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全那么以申请人在人民法院采取保全举措后15日内不起诉作为解除保全的法定原因.二、财产保全范围的划分我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围, 或者与本案有关的财产.民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定,其适用情况和侧重点是不一致的.前者适用于两种情形： 一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物,但特定物已被毁损、转移的案件,其侧重点在于限制保全财物的价额.后者适用于争议标的物是特定物,而且特定物尚未被毁损、转移的案件.其侧重点在于限制保全财产与案件的关系.如何理解“财产保全限于请求的范围？这里所说的“

10、请求,对诉前保全申请人来说是权利请求,对诉讼保全申请人来说是诉讼请求.所谓“限于请求的范围,就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等,人民法院不能任意裁定财产保全的范围.这样规定,是由于假设保全范围小于请求范围,那么达不到保全目的,权利人的权利就不 能全部实现；而保全范围大了,就可能损害被申请人的利益,造成其不应有的损失.当然, 这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令人履行的一定债务数额,还可以包括当事人由于诉讼而造成的其它损失.实践中,有人解这一规定,认为保全的范围不能超过请求的范围,以致在这一思想下, 常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全举

11、措的情况发生,使本来可以执行的案件变成难案.这种理解有失偏颇,由于客观事物很复杂,应保全的财产往往与其它财 产在一起不可分开,或者被告可以保全的财产大于请求范围,如原告请求被告返还欠款 1000万元,被告公有房价1200万元,实际价格法院无法计算, 所以人院仍可对房产采取保全举措, 这种举措不属于超标的保全,符合规定.三、财产保全的举措我国民事诉讼法中规定的财产保全的举措主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：1 、查封.查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存,以预防他人处理和移动 的一种财产保全举措.这种举措主要适用于不动产.2 、扣押.扣押是指人民法院对需要采取财产保全举措的

12、财物就地扣留或异地扣留保存, 在一定期限内不得动用和处分.这种举措主要适用于动产.3 、冻结.冻结是指人民法院依法通知有关、信用合作社等单位,不准被人提取或转移 其存款的一种财产保全举措.人民法院依法冻结的款项,任何人包括银行和信用合作社 都不准动用.冻结期限为六个月. 六个月的诉讼期限届满之后,人民法院没有重新办理冻结手续的,原冻结举措视为自动撤销,权利人有权自由处分冻结的款项.对股权、债券的保全举措也适用冻结.4 、法律准许的其他方法. 这是指除上述三项举措以外的其他方法.这是一种弹性规定,实践中这些方法主要包括：对季节性商品,鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物 品,可以采用变卖后由

13、人民法院保存价款的方法予以保全.对不动产和特定动产 如车辆、船舶等,人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产 产权转移手续的方式予以保全.人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全举措,但抵押权人、留置权人有优先受偿权.人民法院对人到期应得的利益,可以限制其支配,通知有关单位协助执行. 债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿.该第三人要求清偿的,由人民法院提存财物或价款.人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产举措时,应当妥善保管被查封、扣押的财产. 当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院

14、都不得动用该项财产.人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人.财产已被查封、冻结的,其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结.四、财产保全的程序一 财产保全的申请及担保诉前财产保全由利害关系人提出,申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定,法院可以责令申请人提供担保.要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的,人民法院依法驳回申请.申请人提供担保可以是自己以财产作为担保,也可以由第三方作为保证人提供担保. 提供担保的具体数额, 司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数 额相当,比方,申请冻结被申请人银行存款 2000万元,申请人就要向法院提交 2000万元作为 担保.

15、此2000万元即可以是现金,也可以是与之相等值的固定资产.二财产保全的裁定及举措的采取人民法院接受申请人的申请后,对诉前保全,必须在48小时内做出裁定.对诉讼保全,情况紧急的,也须在48小时内做出裁定.人民法院裁定采取保全举措的,应当立即开始执行,有关单位有义务协助人民法院执行.当事人不服人民法院保全裁定的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行.三财产保全举措解除财产保全的解除是指人民法院采取保全举措后,发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全.根据法律规定及司法实践的经验,财产保全裁定的解除原因,有以下几种情形：1 、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉我

16、国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限,这样适合我国的国情和实际,减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象.实践中有这样的问题,利害关系人申请诉前保全并被裁定准许,在法定期限内,利害关系人向人民法院提出了支付令申请,过了法定期限时,人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全,严格地依照法律来说,这样做是合法的.但笔者认为,应对第92条第 纵的“起诉作扩大解释,即将申请支付令也包括在内.由于财产保全相对于具 体诉讼程序是一般原那么性规定,既适用于普通程序和简单程序,也应适用于催促程序, 生效后的支付令与生效后判决有同样的效力.由此观之,申请支付令应与该条款所定的起诉有相同

17、的效力.同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间,如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉,在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法 律的漏洞,外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力.笔者认为,我国民诉法应对此问题作明确的规定,即“人民法院受理诉前财产保全,不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束.人民法院裁定准许诉前保全后,申请人应当在十五日内 涉外民事诉讼三十日内提起诉讼或仲裁,逾期不起诉或提交仲裁, 人民法院应当解除财产保全.2 、被申请人提供担保被申请人提供了担保, 人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的,实际已经达到,财产保全已

18、无必要,人民法院应予以解除.3 、财产保全的原因发生变化或消灭这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在.如债务人已为债权人设置了抵押权,原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等.4 、原告或利害关系人申请撤销这是当事人处分原那么的表达, 主要由于当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和 解的情况,人民法院经审查可以解除财产保全.5 、被申请人对财产保全裁定申请复议成立法院财产保全裁定一经作出,立即开始执行,被申请人有申请复议的权利,如果申请复议有理,那么应裁定解除保全举措. 那种认为财产保全并不处分财产,申请错误由申请人赔偿,由对被申请人的复议请求不予

19、重视的态度是不可取的.申请复议的理由很多,诸如：被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；认为自己对被保全的权益无责任；举证自己资信很好,勿需采取保全举措；举证证实保全财物的价值远远大于申请人请求的权益,法院如认为合理,裁定变更原裁定保全的数量.案外人对诉前保全提出异议.在市场中,贸易形式很复杂,如有的关系中,有承运人还有实际承运人,有收货人还有实际收货人,甚至有很多中间环节, 因此货物所有人不一定与运输有关联.对于这类案外的异议,一定要认真审查其提供的证据. 如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系, 其所有权是通过买卖合同取得的,且已付款,这样的异议便成立.法院不应对其财产保全, 已保全的,应当立即解除.6 、被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全已没有存在的意义关于财产保全错误的处理问题,民事诉讼法第96条规定："申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失.财产保全是一种强制性举措,适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失,这些损失如果是由于申请人申请错误造成的,当然应由申请人赔偿.问