力效的销抵定法

1、力效的销抵定法法定抵销的效力法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时， 可依当事人一方的意思表示而发生的抵销 ; 具体是指在二 人互负债务而其给付种类相同的场合，可以以一方的债务 与对方的债务，按对等数额，使其相互消灭的意思表示。 我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示 即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种。抵 销人的债权，称为主动债权 （ 又称自动债权、能动债权或抵 销债权 ）; 被抵销人的债权称为被动债权 （ 又称受动债权 ） 。 抵销制度以简便与公平为目的，在现代金融交易上，更能 体现出担保的功能 ; 在债权人代位权场合，如果均属于金钱 债权，行使代位权的债权

2、人借助于抵销，更能实现事实上 的优先受偿效果 （ 参见最高人民法院关于适用 中华人民 共和国合同法 若干问题的解释 （ 一） 第二十条 ） 。合同法 虽规定了法定抵销，但关于抵销的效力，较为简略，仅依 第九十一条的规定，债务相互抵销，可发生合同权利义务 终止的效果。合意抵销的效力，可以由当事人在抵销合同 中约定 ; 法定抵销的效力，除了债务消灭外，还有一些重要 问题，需要特别提出来分析探讨。一、互负的债务按照抵销数额而消灭抵销后，当事人双方的债务在相同数额范围内归于消 灭。双方债权数额不等时，数额多的债权仅留其余额。被 抵销人有数个适于抵销的被动债权时，如不足以消灭全部 主动债权，则按照清偿抵

3、充的相关规则决定被抵销的债权， 称为抵销的抵充 （ 详见下文论述 ） 。对于全部消灭的债权， 债务人有权请求返还债权凭证 ; 对于部分消灭的债权，债务 人有权请求变更债权凭证。二、抵销的溯及效力债的关系溯及抵销权发生时消灭，称抵销的溯及效力， 为许多立法例肯定。 （ 比如荷兰民法典第 6 编第 1 章第 129 条第 1 款规定：“抵销之效力溯及抵销权产生之时。”另 外，日本民法典第 560 条第 2 项，台湾民法第 335 条第 1 项也作了相同的规定。 ） 我国合同法虽然没有明确规定这一 效力，在解释上亦应作相同解释。从法理上说，抵销为法 律行为，法律行为的效力，原本不溯及既往。但鉴于当事

4、 人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销的情形，也在所 难免，若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生 不公平的结果。此种不公平，在两债权的迟延损害赔偿金 的比率不同的场合，尤为突出。另外，一旦产生了抵销权， 即使没有作出抵销的意思表示，由于当事人对于抵销已经 发生了期待，对于这种期待则是应当予以保护的。在二人互负债务的清偿期有先后时，由于在被动债权 的清偿期未届至前主张抵销，可认为其抵销人抛弃期限利 益，有学者主张应当以抛弃期限利益时为准，债的关系归 于消灭。笔者认为，为了避免复杂化，不妨认为自主动债 权届清偿期时，使债的关系归于消灭。由于法定抵销使当事人之间的债的关系溯及抵销权发 生时消

5、灭，因而法定抵销还可发生以下效果：（ 一 ） 因为主张抵销，自抵销权发生时 （ 学说上称为抵销 适状）起就消灭的债务，不再发生支付利息的债务。如果在 抵销权发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销 而使债的关系消灭，则对方所受领的利息即属于不当得利， 可请求予以返还。（二）因为主张抵销，自抵销权发生时起就消灭的债务， 不发生债务人迟延责任，如为债务迟延而给付迟延利息， 可依不当得利之规定请求返还 ; 自抵销权发生时起，债务人 的违约金债务也归于消灭。比如甲乙双方在买卖合同中约 定，如果乙迟延付款则按日千分之五支付违约金。如果乙 自 5 月 2 日起对于 8 万元的价款债务履行迟延，而自 5

6、 月 10 日起，乙对甲享有的一笔 10万元的金钱债权到了履行期， 则自 5 月 10 日起，出现抵销适状的情形，发生了抵销权。 如果乙主张抵销，则自 5 月 10 日起，不再对 8 万元价款发 生履行迟延的违约金， 5 月 2 日到 5 月 9 日的违约金， 仍须 支付。如果乙是在 8 月 1 日才主张抵销，而应对方的要求， 已经对自己的迟延付款支付了违约金时，则对于 5 月 10 日 以后的违约金部分，因为乙主张抵销且抵销具有溯及既往 的效力，则构成不当得利，可以请求甲予以返还。（ 三 ） 由于为抵销的意思表示时，以抵销权的存在为必 要，如果因清偿等原因使抵销权归于消灭，则纵然再为抵 销的

7、意思表示，亦不发生抵销的效力。比如，甲乙虽一度 互负金钱债务 20 万元，且均届履行期， 如果甲履行了债务， 则其债务已因此而归于消灭，双方的抵销权也因此而消灭， 乙便无权再主张抵销。三、履行地不同的债务抵销时的损害赔偿债务的履行地不同，虽然不妨碍抵销，但却可能因此 而发生损害。比如甲公司在广州向乙公司购买特定种类和 品质的有色金属 10 吨，乙公司则在北京向甲公司购买相同 种类和品质的有色金属 8 吨。假如广州该有色金属的价格 为每吨 10 万元，北京的价格为每吨 10.5 万元。如果由甲 公司主张抵销，两公司互免给付该种有色金属 8 吨。由于 两公司的债之关系中，甲公司 8 吨有色金属应付

8、给乙公司 80 万元，乙公司 8 吨有色金属应付给甲公司 84 万元，如果 双方的价金均已支付，则由于抵销已使乙公司多支付 4 万 元，对此，可否由乙公司以因甲公司主张抵销而遭受损害 请求赔偿呢 ?我国合同法对此没有具体规定。从比较法来 看，台湾地区民法典第 336 条规定：“清偿地不同之债务， 亦得为抵销。但为抵销之人，应赔偿他方因抵销而生之损 害。”荷兰民法典第 6 编第 1 章第 12 节第 138 条第 1 款规 定：“债务须在不同地点为给付之事实无碍于抵销。于此 场合，抵销人须对对方当事人因互为给付未在约定地点作 出所遭受的损害进行赔偿。”日本民法典第 507 条亦有类 似规定。笔者

9、认为，这一规则也值得我们借鉴。这样，上 述 4 万元就可以作为损害而应当由甲公司负责赔偿。反之， 如果是乙公司主张抵销，则甲公司并未受损害，自然不发 生赔偿问题。四、抵销的抵充 在因主动债权不足抵销数宗被动债权的全部债权额 时，就会发生抵销的抵充问题。在比较立法例上，通常是 准用清偿的抵充规则。不过，我国合同法对此未作规定， 关于抵充的规则，此处作学理阐释，仅供参考。在债务人对同一债权人负有数宗同种标的的债务场合 （ 如图 1） ，或者一个债务的清偿应以数个给付作出场合 （ 如 图 2） ，债务履行人所提供的履行不足以清偿全部的债务时， 因利息及担保的有无、履行期到来与否之不同，以所提交 的履

10、行充抵数个债务中的哪些债务，对于当事人的利害关 系而言意义重大，这一问题便称为履行的抵充，亦称清偿 的抵充。（ 一 ） 抵充的方法1. 意定抵充意定抵充，即根据当事人的意思决定的抵充，又分为 合意抵充与指定抵充。合意抵充，即根据当事人的合意决 定的抵充，又称合同抵充。当事人的约定即使与法律的规 定不同，亦得有效。指定抵充，即由一方当事人指定的抵 充。抵充指定权原则上归属于债务履行人，债务履行人不 为指定时，视为放弃抵充指定权，则应当适用法定抵充的 顺序。2. 法定抵充法定抵充，即由法律规定的抵充。法律所规定的抵充 顺序，意在补充当事人意思的不完备，换言之，仅在欠缺 当事人意定抵充的场合适用。我

11、国合同法并没有作出明确 的规定，属于法律漏洞。（ 二 ） 指定抵充1. 清偿人的指定清偿人在为给付时，可以向清偿受领人作出意思表示， 指示其清偿所要抵充的债务。之所以如此，是由于在债的 关系中，清偿人本已处于弱者地位，故赋予其指定权，有 利于保护其利益，而且也与清偿抵充与清偿人的本来意图相一致。清偿人的抵充指定权属于形成权，应当在清偿时 依意思表示向清偿受领人作出，且一经作出，便不得撤销。清偿受领人应否为抵充的指定呢 ?在有的立法例上 （ 比 如日本民法第 488 条第 2 项） ，清偿受领人也可以享有抵充 指定权。不过，自理论而言，以不赋予债权人抵充指定权 为宜。因为如果赋予债权人该指定权，

12、法律必须同时作出 若干限制，以免当事人之间的利益失衡，并防范债权人滥 用指定权 ; 而从国外立法例来看，此类限制的实际结果往往 与法定抵充的效果相同，徒增繁琐，莫不如直接适用法定 抵充。2. 抵充指定的限制债务人就其债务除了本金之外，尚须支付利息及费用 场合，如果清偿人的给付不足以消灭全部债务，其抵充的 顺序依次应当是：费用 （ 清偿费用、合同费用等 ） 、利息 （ 亦 包含迟延利息 ） 、本金。债务人作出与此不同的指定时，其 指定不生效力。（ 三 ） 法定抵充在当事人不为指定抵充时，法律应当基于公平原则， 设定一个抵充的顺序，我国合同法对此没有规定。参考比 较立法例，一般顺序为：1. 在总债

13、务中，既有已届清偿期的，又有未届清偿期 的时，已届清偿期者先为抵充 （ 德国民法第 366 条第 2 款前 段; 日本民法第 489 条第 1 项; 荷兰民法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款前段 ; 台湾民法第 322 条第 1 项） 。2. 债务均届清偿期时或者均未届清偿期时，担保最少 者先为抵充 （ 德国民法第 366条第 2 款中段 ; 台湾民法第 322 条第 2 项前段 ） 。3. 总债务均届清偿期或均未届清偿期，且担保相等时， 以债务人因清偿而获益最多者先为抵充 （ 台湾民法第 322 条 第 2 项中段 ; 日本民法第 489 条第 2 项）; 或者说以债务人负 担较重

14、者先为抵充 （ 德国民法第 366 条第 2 款中段 ; 荷兰民 法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款中段 ） 。比如，与无利息的 债务相比附利息的债务、与低利息的债务相比高利息的债 务、与无担保的债务相比有担保的债务、与连带债务相比 单纯的债务，原则上说来债务人因清偿而获益较多。不过， 也有许多场合，数债务中抵充哪项债务对债务人而言获益 更多，无法一概而论，需要依具体的案件作具体的判断。 比如，附有人的担保的债权场合与附有物的担保的债权场 合，或者有连带保证的附利息债务与有让与担保的无利息 债务，判断哪一种清偿的利益更大，便需要根据担保合同 的内容及其他的情事具体决定。4. 债务人因清偿而获益相等时，先届清偿期者或应先 届清偿期者先为抵充 （ 日本民法第 489 条第 3 项; 台湾民法 第 322 条第 2 项后段 ）; 亦有以债务发生较早者先为抵充 （ 德 国民法第 366 条后段 ; 荷兰民法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款后段 ） 。5. 按上述标准仍不能决定时，则按各债务额的比例，抵 充其一部 （ 日本民法第 489 条第 4 项; 台湾民法第 322 条第 3 项; 德国民法第 366 条后段 ; 荷兰民