代位权研究论文

1、时间：2021年X月X日 书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第1页共9页编号：代位权研究论文内容提要:我国合同法在代位权制度方面，突破了传统民法代位权理 论中债的相对性原则与平等性原则之禁锢，体现为代位权行使之结果并不归属 于债务人，而是在债务人所负债额的限度内，直接归属于债权人。关键词:代位权效果归属突破代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典予以明文 规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请 求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故 法国学者称之为“间接诉权。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生 了深远的影

2、响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。i1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条规定，“因 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求 以自己名义行使债务人的债权。这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到 了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。一、代位权的界定所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任乂怠于 行使其对第三人享有的权利时.，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债 务人权利的权利。ii可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。 代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的

3、法律效果自然应 当直接归属于被代理人，而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务 人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债第1页共9页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第3页共9页务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，并不是单纯为了债务人的利益而行使 此种权利八合同法所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国 市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新 的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和合同责任制度的补充，得以更 有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。

4、二、代位权的构成要件在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意保护债权人的债权和 保护债务人的经济自由，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值 目标之间的平衡。有鉴于此，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） iii第11条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符 合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权， 对债务人造成损害的；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属 于债务人自身的债权。从法律上明确而严格限定了债权人代位权的行使要件。 以下对代位权行使的各要件作一番分析：（-）债权人对债务人的债权合法这是代位权行使的首

5、要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债 权债务关系。这里的“合法是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断, 而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。iv在此前提之下，应注意区分 合同之债与侵权之债，债权人的代位权原则上只应代位合同之债，而不应代位侵 权之债，因为大部分侵权之债都是专属于债务人自身的债权，因此不应成为代位 权的客体。至于合同之债是基于何种类型的合同则在所不问，转移财产所有权的 合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等均可成为代位权的基础。但如果债权 债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被 撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间

6、的债权是一种自然债 权，则债权人并不享有代位权。有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定 是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和 仲裁机构裁判后所确定的债权。M而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对 债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。刖笔者 以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债 务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况, 而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债 务人可以基于自己与债务人之间的债权债务关系不确定而将原本对

7、债务人的抗 辩事由得转为对抗债权人。倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，待 此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障 碍。（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害首先，如何理解“怠于行使的含义？合同法解释（一）第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的 债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的 到期债务，乂不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付 内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。这表明债务人只有以诉讼 或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使，仅仅以私力救济方 式主张权利，

8、如直接向次债务人主张权利或向其代理人主张权利，甚至包括向民 间调解委员会或行政机关请求处理都属于怠于行使之列。这样的规定不仅提供 了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉 讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同 虚设。其次，如何理解损害的含义？根据合同法解释（一）第13条的规定，此处的“损害”不同于一般 的损害赔偿之“损害”。如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了 具体的、实质性的损害，则无疑是对债权人行使代位权设置了障碍。因此，只要 债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的迟延履行而有不 能实现之虞，便

9、可视为对债权人造成了损害。（三）债务人的债权已经到期无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应 当是到期的债权，即债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期。但在特殊情 况下，要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。日本民法典和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人 专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人 都可以代位行使。vii之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权 人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权，则可能使债权人 原本应有的权利丧失，而一旦出现这种情况，再行使代位权已丧

10、失其意义。故在 例外之情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权，是合理的而且必要的（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权对于什么是“专属于债务人的权利，在学界有如下几种表述：（1）认 为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利，这两类权利债 权人不得行使代位权；仅同（2）认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离 婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行 的权利以及不得让与的权利；ix （3）认为专属于债务人的权利主要是指须由债 务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序 中所保留的生活必需品等等。冈而合同法解释（一

11、）第12条则将专属于债 务人自身的权利解释为："基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生 的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身 伤害赔偿请求权等权利。此规定是对合同法第73条第1款的部分重申和具 体化。同时合同法解释（一）第13条将作为代位权客体的债权限定于具 有金钱给付内容的到期债权。也就是说，不但以劳务为标的的债权或者不作为债 权不能被代位行使，而且那些不是以金钱给付为标的的债权（例如物的交付）， 也不能成为代位权的标的。其理由在于，如果债务人对次债务人享有的债权是以 物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，则将导致诉讼的烦琐，在具体操作上

12、也比较困难，甚至出现给付不能的情况。因此将该债权限定于金钱债权，不仅使 代位权制度在司法实践中便于操作，也使清偿关系清楚，程序简单而容易确定。三、代位权行使效果之归属对于债权人依法行使代位权后次债务人应向谁清偿债务，即债权人代 行债务人的债权因此而获得的利益应当归属与债权人还是债务人，存在两种观点 的对立。以王利明先生为代表的一些学者依据传统民法上的代位权理论，认为 代位权行使的直接效果应归属于债务人。因为按照债的相对性，次债务人只对债 务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务, 只能要求次债务人向债务人履行义务。如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债 的相对性原则

13、，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的 债权人的利益。因此债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产， 首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。 xi而合同法解释（一）第11条规定：债权人向次债务人提起的代位 权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务, 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭。这 可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的结果之结论，而以此结 论为前提乂可以进一步推导出相对于其他未行使代位权的债权人而言，行使代位 权的债权人对次债务人的给付享有优先权，即在受

14、偿时具有优先的效力。我国合 同法上在代位权制度方面对传统民法代位权理论的重大突破，可谓是我国立法和 司法实践上的独特作法。比较而言其更能体现出现代交易活动所要求的效能原则。首先，法律赋予债权人在债务人怠于行使自己到期债权而可能有害于 债权人的债权时，得以越过债务人，直接对次债务人提起代位权诉讼追索债务人 的权利。笔者认为此种权利不仅具有程序意义，而且具有实体意义。表现为债权 人行使代位权，不仅仅是对债权行使的代位，而且在债权人与债务人之间发生抵 销的效果。这样规定的理论依据在于债务人对债权人享有抵俏权，实践根据在于 其有利于长期困扰我国经济的“三角债问题的解决。基于此，人民法院可以直接 判令次

15、债务人向债权人履行清偿义务，以抵俏债权人对债务人的债权，并且使债 权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。其次，将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是徒增程 序上的繁杂和不便而已。因为代位权诉讼本来就是基于债务人怠于行使债权而发 生的，如果法院判决债权归债务人直接受领，而债务人再怠于受领，则无疑与设 置此程序的目的不相吻合。xii退一步讲，即使债权人及时受领代位权之行使所 获利益后，债权人还得再向债务人行使请求权以实现债权，这显然是人为的使程 序变得复杂起来，增加当事人的诉累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经 济原则。因此将所获利益直接归属于债权人，则可以简化程

16、序，减少中间环节, 便于及时清结债权债务。第三，出于对债权人的激励机制而言，我们应当允许行使代位权的债 权人在事实上得以优先于其他债权人受偿。代位权诉讼不同于债务人清算程序或 者破产程序。清算程序或者破产程序设置的立足点更多的放在使众多债权人平等 受偿上，而代位权制度的设立则侧重于保护那些积极行使权利的人，让没有行使 权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，这显然不公。久 而久之必然会使具有经济理性的债权人丧失行使代位权的积极性，进而使代位 权制度的设立失去其意义。第四，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以将所得利益直接归 属债权人，而与此同时次债务人的法律地位及其利益均无影

17、响。债权人行使代位 权的限制表现为以下两个方面：其一、债权人行使代位权的请求数额既不能超过 债务人所负债务数额，也不能超过次债务人所负债务数额，对超出的部分人民法 院是不予支持的；其二、合同法解释（一）第18条第1款规定：“在代位权诉 讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，即凡是次债务人可以对 抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满的抗、抵箱的抗辩、同时履行的抗辩等都 可以用以对抗债权人。基于上述理由，笔者认为债权人行使代位权所获利益归属于债权人而 非债务人是合情合理的，而且使法院在实际操作该制度时非常便利。参考文献：1、王利明、崔建远著合同法新论。总则，中国政法大学出版社，2000修订版,第380页2、陈荣宗代位诉讼既判力研究，教民事诉讼法之研讨，三民 书局，1996年版3、以下简称为合同法解释（一）、徐开墅论债权的保全制度，载中国法学，1991年第4期5、王闯对最高人民法院若干问题的解释的若干理解，教判 解研究