日本消费者契约法上的缔约过程规制和说明义务(共9页).doc

1、日本消费者契约法上的缔约过程规制与说明义务以说明义务规范的构造为中心牟宪魁 山东大学法学院 副教授上传时间:2006-12-41994年4月，在结束对产品责任法（PL法）的审议后，日本的国民生活审议会消费者政策部会开始转向了对消费者交易问题的检讨，同年底提出针对契约缔结过程及契约条款的具体、全面的民事立法化的方向。1998年1月，该部会发表了中间报告书消费者契约法（暂称）的具体内容，广泛听取有关各界（28个行业，52个团体）意见，次年1月发表了报告书面向消费者契约法（暂称）的制定。对此，日本行政改革推进本部的规制改革委员会在关于规制缓和的两次论点公开中指出，伴随着规制改革等经济结构改革的发展，

2、政策运营的基本原则应由事前规制转变为对市场规则的完善。这就需要制定以消费者和经营者的自己责任为基础的能促进经济活动的公正市场规则，而且为了便于迅速解决两者间的纷争，该法规定的要件应该明确并具有较高的预见可能性。经济合作开发组织（OECD）在对日审查报告中也建议日本进一步改革，欢迎消费者契约法的施行。在此背景下，该法案历经七年的讨论于2000年4月经众参两院审议通过，5月公布，2001年4月1日起施行。 消费者契约法的内容有两个方面：一是对契约缔结过程的规制，二是对契约中的不当条款的矫正。其中，前者与近年来成为日本民法学的研究热点的说明义务理论密切关联，是对日本民法典的重要发展。对于我国正在进行

3、的民法典起草来说，该立法的借鉴意义也不容忽视。为此，本文将从消费者契约法的立法目的，构想原型出发，探究该法中的说明义务的规范构造及其对日本民法典的发展，并对日本民法学界的有关评论做一考察。 一 消费者契约法的目的和意义 关于消费者契约法的立法目的，立法者在第1 条中宣示：“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距，为了在消费者因经营者的某种行为而发生误认或为难的情况下，使消费者要约或承诺的意思表示能够被撤销，并使合同中免除经营者损害赔偿责任等的不当损害消费者利益的条款全部或一部归于无效，维护消费者的利益，以促进国民生活的稳定提高与国民经济的健康发展，特制定本法”。由此看来，

4、其立法目的主要在于两个方面：一是为了解决近年来日益严重化的消费者契约纠纷，二是实现向重视市场机制的社会的转换。 关于前者，以往的做法一般是由主管的行政机关依照相关的行业法的规定进行必要的行政指导，或者修改这些行业法，追加关于新的行政监督指导权的规定。但是按照依法行政的原则，行政机关不能介入这些行业法规制范围外的经营活动。对此，如果制定以全部的经营者为对象的公法性的规则，就会与激发经营者创意和经营积极性的规制缓和方针背道而驰，故而应从民事规则的方面来解决这一问题。然而民法和商法，基本上都是在现代社会所特有的消费者问题被人们所认识以前制定的，对之并无有效的对应，适用起来颇有削足就履之感。由于民法商

5、法对之无直接的规定，纠纷的解决不得不以诚实信用或公序良俗这样的一般原则规定为根据。但是，对于某一劝诱行为来说，是否与一般原则违反需要对该事实关系综合考虑且比较复杂，其结果明显地缺乏预见可能性，因而以之作为事前规则是很不充分的。这也是消费者契约纠纷严重化的重要原因。因而，有必要制定不但具有以全部经营者为对象的全面性，而且是以消费者契约为对象、预见可能性高的具体的民事规则。 另一方面，消费者契约法是作为日本“规制改革的一环”出台的。战后官方主导型的经济运营所带来的“制度疲劳”，促使日本政府下决心大胆废止不必要的规制，进行向重视市场机制的社会转换的大改革。规制缓和的目的在于，“实现对外开放、以自己责

6、任原则和市场原理为基础、自由而公正的经济社会，同时政府行政从事前规制型行政向事后检查型行政转换，以彻底改革日本的经济社会结构” 。规制的缓和，并不是要实现不负责任的自由放任和弱肉强食的社会，而是要实现以国民的自由选择为基础、对于公正自由竞争的市场机制更加重视的社会。而所谓市场机制，就是要由“看不见的手”自发调节，不允许妨碍这一机制的国家干预。因而，立法同样要有正当性的理由。对此，消费者契约法在第一条中作了宣示，即“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距”。首先，是防止市场的失灵。如前所述，信息不对称是导致市场失灵、妨碍市场机制有效地发挥作用的重要原因，而消费者与从事大量反

7、复性交易的经营者之间在信息掌握上存在差距乃是明显的事实。要使市场机制充分发挥作用，消费者与经营者之间的信息不对称问题就必须解决，而这正是消费者契约法所要应对的核心问题。其次，是维护市场的公正性。公正性作为全社会的价值，与效率性同样重要。因交涉力的差距所缔结的不当条款，也是该法的所要解决的问题（不过这不属于本文所要研究的说明义务课题，故在此不做详述）。 落合诚一教授作为消费者政策部会的部会长在本次立法中发挥了重要作用，他将消费者契约法的意义总结为五个方面： （1）该法以消费者契约为对象开设特殊的民事规则，在正处于形成阶段的消费者法的发展中具有划时代的意义，即这会对消费者法不同于民法和商法的独立研

8、究领域的确立产生贡献。 （2）该法在比较法上也具有特色。即以全部的经营者为对象，同时对于缔约过程和契约内容均设定民事规则，具有全面性。关于这一点，山本敬三教授也认为，消费者契约法“就其适用范围的广泛性而言，堪称实质上的民法修正”，并在最近出版的民法总则教科书中专门设“消费者契约法”一章加以论述；潮见佳男教授认为，消费者契约法可夸耀于世界的最大价值，不是程序控制或内容控制的规范本身，而是在原理层面上的功绩，即将在信息不对称或交涉力不对等的情况下否定自己决定权没有保障的前提下所缔结契约或契约条款之私法效力的规则，不是仅仅确立为经济法竞争法规则，而是明确的确立为民事规则。这样就将原本属于传统的经济法

9、领域的问题交由私法处理，来解决市场失灵、保障竞争的自由与公正，从而形成与反垄断法与反不正当竞争法这两大领域并驾齐驱的、伴有私法上效果的第三市场经济法领域。 （3）消费者契约法的规则在当事人缔约交涉时具有预测可能性。法律规则带给当事人的风险分担只有事前明确，当事人在交涉中才能容易应对交易的风险。 （4）在向重视市场机制的社会转换的政策目标之下，其制定被视为为市场环境准备的一环。这一立法的目的是为了解决信息不对称所导致的市场失灵，因而在法律干预的正当性上能够获得共识。 （5）该立法并不排除已有的民法、商法和行业法中规则，而是在这些的基础上创设新的消费者保护规则，从而完善了消费者保护法制。 二 立法

10、的原点：中间报告中的说明义务规范构想 着眼于消费者与经营者在信息上的差距，中间报告的构想是，规定在一定的条件下，消费者可以撤销因经营者的说明义务违反（沉默）和不实说明而缔结的契约。这一构想在中间报告中的原文如下： a 信息义务违反、不实告知情况下的契约的撤销 在现代社会里的消费者与经营者在信息上存在差距的状况下，经营者在进行契约的劝诱时，存在就影响消费者的缔约意思决定的重要信息不做说明而与之缔约的情况，并经常引发纠纷。如上所述，此种情况下，民法上要件严格的诈欺、错误的规定，并不能给消费者以充分的救济；另外，从提高个案中的预见可能性的角度出发，也应该就经营者对消费者的信息提供，将适用诚信原则、债

11、务不履行、侵权行为等民法规定的案件中的各种情况类型化，在消费者契约法中做明确的规定。 此时，可以考虑参考德国的“缔约上过失”、法国的“信息提供义务”、美国的“非良心性”以及“不实表示”的各法理，在经营者就重要事项对消费者不做说明或不实说明的情况下，对于契约的效力能够给以影响或者使消费者能够采取某些措施。 对此，有意见认为，这岂不是要对经营者课以新的义务吗。但是，以往我们经常可以见到品质恶劣的经营者在交易中仅把优点夸大地摆到表面上，而对于消费者的自己决定来说与优点同样需要了解的缺点却不摆出来。因而，有必要规定就重要事项开示信息的义务，而这对于一直是正当营业令消费者满意的经营者而言，谈不上是被课以

12、了新的义务。 其次，在经营者就重要事项对消费者不做说明或不实说明的情况下，应规定何种法律效果呢？ 也有人建议，可以像以往关于信息提供义务违反或不实告知的判例那样，赋予消费者损害赔偿请求权，不过一般要承认过失相抵，最后仅给予有所折扣的救济。但是这样的话，其影响不及于契约的效力，不能给消费者从根本上的救济。 因而，对于契约的效力应该给以某些影响，但是，既然要涵盖不符合民法上的诈欺或错误的情况，直接使契约无效并不妥当。其次，关于应该赋予消费者以解除权还是撤销权的问题，信息义务违反和不实告知既然是属于契约成立上的瑕疵，则撤销权比之解除权更具逻辑上的整合性。 要赋予消费者契约的撤销权，须消费者缔约的意思

13、决定上存在瑕疵。由此，信息义务违反和不实告知类型的判断要素，仅仅着眼于经营者方面的行为态样（不做说明、不实说明）是不充分的，还有必要同时考虑消费者方面的情况（因未得到说明或被告知不实的情况从而缔结契约）。具体而言，要赋予消费者以撤销权必须是，如果做了说明或者没有做不实说明的话，消费者是不会做缔约的意思表示的。 其次，关于信息义务违反和不实告知是否以经营者的故意为要件，有必要做检讨。不论有无故意，经营者的不做说明或不实说明给消费者的影响都是同样的；同时，故意的举证，对消费者而言是极为困难的，以故意为要件的话，则与现行民法实质上几乎无异，制定这样的规则也就失去了意义。 由上可见，关于经营者对消费者

14、就重要事项不做说明或不实说明的情况，应做如下的规定： （信息义务违反、不实告知情况下的契约的撤销） 消费者契约上，在经营者就契约的基本事项等消费者做判断所必需的重要事项不做说明或做不实说明，而如果做了说明或未做不实说明则消费者不会做出契约缔结的意思表示的情形，消费者得撤销该契约。 进而，采取规定消费者的契约撤销权的构成的情况下，如果违反信息提供义务或做不实说明的既不是经营者本人也不是其代理人，而是独立的中介商的话，可否以此行为而影响经营者与消费者之间契约的效力呢？对此有必要进行检讨。 再者，在此原样继受民法关于撤销所规定的各种效果是否合适呢？对此有必要进行检讨。例如，关于赋予消费者的撤销权的行

15、使期间，有必要考虑其与民法上第126条规定的撤销权行使期间的整合性，考虑到其要件较之诈欺已经扩展，为了均衡其行使期间应该缩短。 b “重要事项”的定义 关于应做说明的事项即“重要事项”的标准，是否就是指左右消费者的缔约意思决定的事项呢？ 另外，考虑到在出现纠纷时，对于是否重要在经营者与消费者间会经常发生争议，而对于应做说明的事项若不在客观上加以明确化，就成为经营者对于所有的事项提供信息，其结果是不利于消费者的，因而，应该对其定义等应做说明的事项在客观上加以明确化。此时，可参考在与信息提供义务违反有关的认定债务不履行和侵权行为的判例中是对何种事项方面的信息做要求的，作为“重要事项”的一个指标。再

16、者，判断是否重要事项的重要因素，可以像房地产交易业法中规定的重要事项那样，因各行业、各契约类型而制定不同程度的指标，而此时可以有效地实现各个行业、各个契约类型中其判断指标的统一化、明确化、详细化。 c “信息提供”的意义 关于经营者所负的义务“信息提供”，仅仅把信息置于消费者可以认识的状态而不考虑消费者如何接收的话，则是不充分的，还必须使消费者获得以自己的理解能力能够理解信息内容的机会。 不过，经营者平常以不特定的大量顾客为对象进行交易，在交易成本方面和交易的快捷性上，一个一个地做口头说明或递送文书若在实际上不可行，则只要使消费者获得了以自己的理解能力能够理解信息内容的机会，也未必非做口头说明

17、或递送文书不可。 也有人提出以“说明”替换的想法，不过，至少考察英美法的话，二者之间是没有区别的，即使从语言的表现意味上看，这也没有什么意义。 另外，消费者拒绝经营者的信息提供的情况也是经常有的，此时，从自己责任的原则出发，没有必要把信息硬塞给消费者，若消费者反以没有提供信息为由主张撤销契约的话，基于诚信原则这种主张也可能受到限制。但是，这种限制，仅仅基于消费者拒绝了信息提供是不充分的，而应限于消费者在自发且充分地理解的基础上拒绝了信息提供的情形。毕竟，在消费者已知晓该信息的情形，由于不满足“如若提供了信息则消费者不会做出缔结契约的意思决定”这一要件，消费者撤销契约的主张当然不能被承认。 三

18、消费者契约法中的信息提供模型之构造 出台后的消费者契约法被称为“契约的PL法” 。然而，该法就经营者缔约上的信息提供责任所设计的的法规范，已不同于中间报告所构想的原型。这体现于下列的该法第三条和第四条之中。 第三条 （经营者及消费者的努力） 第一款 经营者在拟定消费者契约的条款时，应当注意使消费者的权利义务等消费者契约的内容明确并且易于消费者理解；在就消费者契约的缔结做劝诱时，为加深消费者对契约的理解，应当努力提供与消费者的权利义务等消费者契约的内容有关的必要信息。 第二款 消费者在缔结消费者契约时，应当运用经营者所提供的信息，努力理解消费者的权利义务等消费者契约的内容。 第四条 （消费者契约

19、的要约或承诺的意思表示之撤销） 第一款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时的下列各项行为，导致消费者发生下列各项误认并从而做出消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者可以撤销该意思表示。 （一）经营者对重要事项的说明与事实不符，而该说明的内容被消费者误认为事实； （二）经营者对于物品、权利、劳务等该消费者契约的目的，就其以后的价格、该消费者以后交易应支付的金额等将来的变动不确定的事项做断定性的判断，而该断定性判断的内容被消费者误认为是确实可靠的。 第二款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时，就某一重要事项或者与该重要事项相关的事项仅做对该消费者有利的方面的说明，而对该重要事项对该消费者不利的方

20、面的事实（以消费者通常会因该告知而认为该事实不存在为限）故意不做说明，导致消费者误认为该事实不存在并从而做出该消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者可以撤销该意思表示。但是，虽然该经营者要就该项事实对其做说明，但该消费者做了拒绝的，不在此限。 第三款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时，对该消费者为下列行为，致使其为难并从而做出该消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者可以撤销该意思表示。 （一）虽然该消费者已经表示让该经营者离开自己的居所或开展业务的场所，该经营者却不离去； （二）虽然该消费者已经表示要离开该经营者做缔结消费者契约的劝诱行为的场所，该经营者却不让该消费者离去。 第四款

21、 本条第一款第（一）项和第二款所称之“重要事项”，是指与消费者契约有关、会影响一般的消费者是否缔结该消费者契约的决定的下列事项： （一）物品、权利、劳务等的品质、用途等该消费者契约的内容； （二）物品、权利、劳务等的对价等该消费者契约的交易条件。 第五款 根据本条第一款及第三款之规定对消费者契约的要约或承诺的意思表示之撤销，不得对抗善意第三人。 由上述第3条和第4条的规定（不包括第4条第3款），消费者契约法上的“信息提供模型”的构造，可做如下的图示： 图1消费者契约法上的信息提供模型的构造 A消极表示规制 经营者的努力说明义务（第3条第1款） B积极表示规制 基于误认惹起行为的撤销（第4条）

22、B.a关于事实的误认惹起行为 B.a.1不实说明（第4条第1款第1项） B.a.2对不利事实不做说明（第4条第2款） B.b关于判断的误认惹起行为（第4条第1款第2项） 所谓消极表示规制，系就经营者不做说明（单纯的沉默）的情况而言，即不同于不当说明的单纯的说明义务违反的消极不作为。对此，消费者契约法第3条仅停留在规定经营者的努力说明义务（第3条第1款），而未对该义务的违反规定法律上的效果。由此，即使经营者不履行“提供”“必要信息”的努力义务，依该法也不生法律责任的问题，尤其是此处并没有针对经营者不履行努力说明义务而承认消费者的撤销权。 然而，消费者契约法立法的目的就在于“消费者和经营者之间在所

23、掌握信息的质和量以及交涉力上的差距”，因而在中间报告中的构想是要针对在信息掌握上处优势地位的经营者一般性地规定关于重要事项的说明义务，明确提出对于信息义务违反、不实告知情况下所缔结的契约，赋予消费者以撤销权。但在正式立法前的最后一次报告阶段，草案的内容发生了变化，最终仅规定了努力义务。这是基于认为说明义务违反的单纯不作为不能直接产生法律责任的观点，其前提是自己责任的思想，即认为既然是自己做缔约决定，就应该为理解契约内容亲自收集必要的信息进行应对。在此，消费者契约法的立场是，不能仅仅因为是经营者就对其一律课以伴有法律上责任的作为义务。因而说明义务的承认还需有特别的理由。而另一方面的原因是，说明义

24、务认定要求综合性的判断，即使是仅限于关于重要事项的说明义务，各个经营者应负义务的范围也未必能明确，而这是与立法过程中所力求实现的明确化、有预见可能性的要求相悖的。 所谓积极表示规制，系就经营者不当说明的行为而言，即针对其积极的行为的规制。对此，消费者契约法第4条中规定，经营者的误认惹起行为（包括不实说明、断定性判断的提供与不利事实的不说明）导致消费者发生误认并从而做出要约或承诺的意思表示时，消费者可以撤销该意思表示。这里的惹起行为因所惹起误认的不同，又可以区分为： a 关于事实的误认惹起行为 关于事实的误认惹起行为，是指使消费者对于事实的认识发生错误的行为。该法第4条规定的不实说明行为（该条第

25、1款第1项）与不利事实的不说明行为（该条第2款），导致消费者对于与“重要事项”有关的事实的认识发生错误，均属于这一情形。前者为“对重要事项的说明与事实不符”，使消费者将其说明的内容误认为事实而做出意思表示，应予以撤销；而后者则为“对该重要事项对该消费者不利的方面的事实故意不做说明”的不作为，由于该法对于单纯的说明义务违反的消极不作为采取了不认可消费者撤销权的立场，因而在此处该法对于消费者的撤销权规定了以下几个限制性要件：（a）片面说明的先行行为的存在；（b）因该先行行为消费者通常会认为该事实不存在；（c）存在故意。此所谓故意，有“明知该事实对于消费者不利而且明知消费者没有认识到该事实，反而（不

26、做说明）”之意。这种有意的仅做对该消费者有利的方面的说明的行为，会使消费者误认为不存在不利事实，对与“重要事项”有关的事实的认识发生错误，实质上可以视为不实说明，由此而做出的意思表示应予以撤销。 对于“重要事项”，该条第4款做了限定，即：首先，须为契约的内容或交易的条件方面的事项。而关于其它方面事项，即使是会影响一般消费者的意思决定的事项，也不认可撤销。其次，是否重要以一般的消费者为标准。一般的消费者在缔约时不重视的事项则被排除在外。 b 关于判断的误认惹起行为 关于判断的误认惹起行为，是指使消费者的判断发生错误的行为。该法第4条第1款第2项规定的断定性判断的提供即这一类型。经营者就“将来的变

27、动不确定的事项做断定性的判断”，导致消费者的判断发生错误（“该断定性判断的内容被消费者误认为是确实可靠的”），由此而做出的意思表示应予以撤销。 与关于使得的误认惹起行为不同，此处没有做“重要事项”的限定，即将来的事项不限于契约的内容或交易的条件。但是，针对契约缔结的动机问题，此处限定于动机中的“将来的变动不确定的事项”，于是，不但是对过去与现在的事实，即使是就将来做了错误判断，只要不是“变动不确定的”事项，均不认可撤销。 四 与民法规定的比较 消费者契约法出于对契约缔结过程的规制目的而新设了专门适用于消费者契约的意思表示撤销规范，与民法上的撤销规范相比，新的规范缓和了民法上诈欺的严格要件，同时

28、又实现了对其抽象要件的具体化、明确化，由此而减轻了消费者的举证上的负担，使之能更易于从在经营者不当劝诱下所缔结的契约的拘束中解脱出来。关于这一比较，可做如下图示： 图2诈欺撤销规定的比较 民法上的诈欺 消费者契约法中的“误认”类型 （第96条） （第4条第1款、第2款） 要 件 二重的故意 欺骗行为 经营者的行为 （关于一定事项的一定行为） 诈欺的违法性 二重的因果关系 二重的因果关系 效 果 撤销 撤销 与善意第三人 不得对抗 不得对抗 的关系 第三人的行为 如若契约的对方 该第三人若为 当事人知道该事实， 经营者所委托的中介， 可以撤销。 可以撤销 撤销权的 追认可能时起5年 追认可能时起

29、6个月 期间限制 行为时起20年 缔约时起5年 首先，该法不要求民法上诈欺的故意与违法性方面的要件，因而消费者不须再举证诈欺的故意。 其次，与民法上诈欺行为的范围相比，该法对行为的对象做了限定，即仅限于关于重要事项或将来变动不定的事项的不当劝诱行为。 再者，该法规定的误认类型将经营者的行为限定为三种，从而使民法上诈欺要件之一的欺骗行为趋于明确和具体。 另外，学者指出，消费者契约法规定了断定性判断提供情况下的撤销权，较之传统的民法理论这也是一个修正。对于消费者的意思决定来说，作为前提的事实若有错误，结果其判断必会不妥，故而关于事实，特别要求不得做不实的说明。因此，在关于事实的误认惹起行为，在民法

30、可由错误或公序良俗违反而认定无效。与之相反，判断乃是各自负责进行的，即使相对方提供了错误的判断，也不该盲信，而应在亲自弄清事实的基础上做自主的判断。因此，在关于判断的误认惹起行为的情况下，以往民法上很难认定无效。 五 学界的批判与扩张适用的学说 消费者契约法不承认说明义务有法律效果的立场，在民法学界受到了强烈批判。最具代表性的，例如，潮见佳男教授直言，这次制定消费者契约法虽然被认为是全面的民事规则，但该法无论在理论上，还是在技术上，对于民法学者来说都是难以忍耐的。山本敬三教授也认为，以难以做到单一而明确的规范化为由而否定说明义务立法化的做法，不能不说是与该法的立法目的相悖的。盖消费者契约法的立法目的就在于，在消费者和经营者之间存在信息差距的情形，在信息上处于弱势的消费者有缔结本不愿接受的契约之虞，由此则失去了实质上的自己决定自由，欠缺了承担自己责任的前提。如此想来，为确保这一前提，不如使经营者负说明义务，矫正这一信息上