加拿大诉澳大利亚“鲑鱼进口措施案”的评析.doc

1、加拿大诉澳大利亚“鲑鱼进口措施案”GATT允许WTO成员方为了第20条所列举的理由（为保障人民生命、动植物健康安全），采取某些措施，但实施的措施“不得构成任意的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”。虽然加拿大赢得了这场官司，但澳大利亚也不是彻底的输家，它在实际的贸易中赢得了时间，为国内鲑鱼业生产、加工业赢得了大量的机会。因此，也不难理解，WTO设立的DSB争端解决机构，以最终解决争端避免贸易战为宗旨，而不以判决谁输谁赢为最高宗旨。SPS协定运用的经典案例澳大利亚禁止鲑鱼进口引发争端早在1975年2月19日，澳大利亚就已经发布了86A（QP86A）检疫公告，宣告为了保护澳大利亚鲑鱼生

2、产和发展的安全，严防疾病传入，禁止鲑鱼亚目的死鱼（除精子和卵）及其死鱼的任何部分以任何形式进口到澳大利亚，除非同时满足下列条件方可进口： 进口前经澳大利亚检疫局局长认可的为防止疾病传播的措施进行处理； 检疫局局长或其授权的人以书面指令发给海关征税官或检疫官员放行令。在发布QP86A之前，澳大利亚对进口鲑鱼产品没有限制。发布QP86A后，允许被处理过的鲑鱼产品进入澳大利亚。从1983年9月到1996年1月，澳大利亚发布了一系列进口检疫政策。澳大利亚在实施长达20年的禁止从北美进口未煮鲑鱼的检疫措施过程中，对加拿大的鲑鱼产品出口贸易造成了巨大的影响，加拿大按照DSU第4条第4款GATT第23条第1

3、款和SPS协议第11条第1款向澳大利亚提出磋商请求，讨论澳大利亚政府禁止新鲜、冷藏或冷冻鲑鱼进口的问题。1995年11月2324日，双方进行了磋商，但未能达成一致意见。而且澳大利亚政府在1996年12月又根据“澳大利亚鲑鱼进口风险分析”报告作出决定（下称1996年决定），继续采取禁止进口的措施，因而加拿大没有要求继续磋商，而于1997年3月7日向DSB请求成立专家组。1997年4月10日，DSB决定成立专家组，开始了本案的专家组审理程序。争议焦点卫生措施是否基于合理的风险评估分析专家组认为1996最终报告没有对该措施进行必要的风险及风险降低分析。报告本身声明热处理是否能灭活病原的资料不充分。大

4、部分鱼类病原在热处理的情况下能被灭活，但也有例外，如INPV，不过总可以降低病毒滴度。1995年的草案报告中说道：较低温度的热处理与新鲜未煮鲑鱼的风险是一样的。加拿大所提供的证据表明，有些病原在热处理的情况下不仅存活，而且有些病原数量增加。加拿大认为澳大利亚所作的风险分析与卫生措施之间没有合理的因果关系。专家组认为澳大利亚没有对加拿大的这一推论进行反驳。专家组认为经过进一步查证，澳大利亚的卫生措施没有根据第5.1条所作的风险评估，这一卫生措施违反第5.1条，因而也同时违反了第2.2条。如何确定适宜的卫生保护水平加拿大认为：澳大利亚没有确立适宜卫生保护水平，违反第5.5条，认为澳大利亚在适宜保护

5、水平方面表达矛盾，称为无重要风险、很低风险、风险的可能。按照加拿大的说法，风险可能就是零风险，这是难以达到的。澳大利亚称：SPS协议没有要求对适宜保护水平数量化，澳大利亚依据鲑鱼疾病风险和相关后果制定了适宜保护水平。尽管发生的几率很小，但一旦发生的后果对澳大利亚来说是无法接受的。澳大利亚认为在一系列的检疫政策中都包含了适宜保护水平的描述性表达。由于澳大利亚是一个没有许多疾病的岛国，采取了严格的和保守的保护水平。 专家组裁定澳大利亚违反SPS协议 经过综合各方意见和专家组分析，专家组裁定： （1）澳大利亚措施不是根据合适的风险分析为依据制定，不符当SPS协议第5条第1款，也与第2条第2款不符；

6、（2）澳大利亚在对待不同情形时（一方面是太平洋捕捞的成年野生鲑鱼产品，另一方面是作为观赏鱼饵料的整条冰冻鲱鱼）任意或不公正地采取了所谓适宜保护水平，导致国际贸易的歧视或变相贸易限制，这种做法与SPS协议第5条第5款不符，也同时违反了第2条第3款的原则； （3） 澳大利亚针对太平洋捕捞的成年野生鲑鱼产品所采取的卫生措施比要达到适宜卫生保护水平更是贸易限制性，违反SPS协议第5条第6款的原则。专家组按照DSU第3条第8款规定：“如果一成员的行为违反了根据某一协议应当承担的义务，该行为被视为事实上构成剥夺或损害利益的案件。”澳大利亚违反SPS协议，在一定程度上损害或减损了加拿大在SPS协议下的利益。

7、建议DSB裁决要求澳大利亚遵守SPS协议的义务，对检疫卫生措施做出修正。 上诉机构报告DSB的审理结论 上诉机构对专家组职权范围的审议确认 加拿大在成立专家组请求中要求专家组解决的是“澳大利亚禁止新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼进口的措施，包括1975年的QP86公告及其任何修订。这些措施给加拿大鲑鱼出口造成不利影响。”澳大利亚提出，专家组把烟熏鲑鱼也包括在审议范围内，扩大了审议范围。上诉庭注意到，专家组报告中明确指出其审议的产品范围不包括经过热处理的鲑鱼，而且说它只考虑与“新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼进口有关的措施”。因此，上诉庭认为澳大利亚的上诉没有依据。澳大利亚还提出，专家组审查了1988年条件和1996年

8、要求扩大了审议的措施范围。上诉庭经过审议，确认1988年条件和1996年要求都是关于烟熏鲑鱼和鱼子的条件和要求，专家组把所有措施都看作是禁止新鲜、冷藏、冷冻鲑鱼进口的措施，认为限制进口的决定和对鲑鱼热处理的要求只是“一个硬币的两面”，因此都属于其职权范围，上诉庭不能同意这一观点，为此上诉庭推翻专家组对其职权范围认定的结论，认为专家组的职权范围只包括QP68A检疫公告和1996年决定，而不包括1988年条件和1996年要求。 专家组审查SPS协议第6条是否超出其职权范围 澳大利亚提出，加拿大成立专家组的请求中说澳大利亚的措施违反了SPS协议第2、3、5条，而专家组却分析确认澳大利亚的措施违反了S

9、PS协议第6条。上诉机构分析说：在审查澳大利亚的措施是否符合SPS协议第5条第5款时，专家组分析了三个“警告信号（warning signals）”和三个“额外因素（additional factors）”,其中最后一个额外因素是澳大利亚对鲑鱼在国内鲑鱼运输方面并无限制。在这一段讨论中的一个脚注里，专家组引用了SPS协议第6条第1款，上诉庭说，专家组的职权范围是加拿大成立专家组的请求决定的，而加拿大的请求中并没有要求专家组确认澳大利亚违反了SPS第6条。上诉庭确认专家组职权范围不包括对SPS第6条的审议。但上诉庭认为，在分析第5条第5款的脚注中提到第6条，并不是确认澳大利亚违反了第6条，专家组

10、也没有因此扩大其审议范围。上诉机构对澳大利亚措施是否造成国际贸易扭曲进行复议 专家组对SPS协议第5条第1款的要求作了详尽的分析，又对澳大利亚1996年年终报告是否符合要求作了详尽的分析，但却没有做出结论，而是“假定1996年年终报告符合要求”。上诉庭认为，专家组不应当依据这一假定来做分析，而应当在对前一问题做出法律结论的基础上进行分析。由于专家组对事实的分析非常详细，上诉庭认为它完全可以依据这些分析提出结论。SPS协议附录A第4段提出了两种风险分析方法，本案的情况属于其中第一种。这一种风险分析必须：指明成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响；评价该种疾病进入成员方境内的可能性；

11、评价如果采取SPS措施后这一疾病进入的可能性。上诉庭指出，第三条要求所说的“可能性”指的是真实会发生的而不是有可能会发生的。上诉庭认为专家组的分析还不够完整，但它同意专家组关于“可能性可以用量或质来表示”的观点。上诉庭认为，根据双方提供的详细材料，专家组应当得出结论说1996年年终报告中没有评价疾病进入成员方境内的可能性，也没有评价采取措施能减少疾病进入的可能性，因此没有达到第2条和第3条要求。上诉庭据此得出结论，澳大利亚1996年年终报告不是SPS协议第5条第1款所说的风险分析。由于这是澳大利亚提供的唯一风险分析报告，上诉庭认为澳大利亚对新鲜、冰鲜和冷冻鲑鱼禁止进口的措施不是以风险分析为基础

12、，因此不符合SPS协议第5条第1款。专家组认为，违反第5条第1款的措施也就是违反了第2条第2款，但指出违反第2条第2款的措施不一定违反第5条第1款。上诉庭同意专家组的观点。 上诉机构对澳大利亚措施是否存在变相限制贸易措施的审议。澳大利亚的措施是否超出了保护的必要程度而成为限制贸易的措施，从而违反了SPS协议第5条第6款？专家组认为，根据第5条第6款的脚注，如果存在着其他技术上和经济上可行的其他保护措施，可以达到类似的保护程度，但其对贸易的限制作用明显小于已经采取的措施，则已经采取的措施就超过了必要的保护程度。上诉庭推翻了专家组认为澳大利亚的措施违反了第5条第6款的结论，但是上诉庭明确指出，它并

13、没有确定澳大利亚是违反还是没有违反第5条第6款，非常有可能存在违反第6款的情况，由于没有事实依据来证明，上诉庭无法得出结论。 上诉机构对“鲑鱼产品范围”的审议上诉庭认为，在本案中，不讨论澳大利亚对其他鲑鱼采取的措施是否符合SPS协议第5条第5款和第6款的问题，就不可能向DSB做出充分的建议，因为符合第5条第1款的措施也可能不符合第5条第5款。根据司法节制的原则，判断在讨论第5条第5款的问题时是否需要讨论所有鲑鱼，没有理由只讨论其中一类产品。日本酒税案的上诉庭就曾经指出，专家组没有讨论其职权范围的所有产品是法律上的错误。上诉庭认为本案与该案有相似之处，经过对事实的分析，上诉庭认为，就其他鲑鱼而言

14、，澳大利亚的措施满足了违反SPS协议第5条第5款的三个条件。但由于缺乏事实，不能确定其是否违反了第5条第6款。 上诉机构对澳大利亚措施是否符合一般义务原则的审议。上诉庭认为，专家组没有审查不表明专家组认为第2条第3款规定的是非独立的义务。因为专家组明确提出，第2条第3款更偏重于一般义务，而第5条第5款是具体义务，违反第2条第3款的情况的并不都写在第5条。专家组只是认为既然已经确认违反了第5条第5款，就没有必要讨论第2款第3款的问题。第2条第3款的规定：“成员方应保证其卫生和植物检疫措施不会任意地、毫无理由地在成员方之间造成歧视，包括在本国和它国之间。在执行卫生和植物检疫措施时，不得对国际贸易构

15、成变相限制。”上诉庭认为应当分析澳大利亚的措施是否违反第2条第3款，但没有足够的事实对这一问题单独做出结论。上诉机构对上诉程序问题的审议。澳大利亚提出了一个程序上的上诉，关系到专家组要求澳大利亚承担举证责任，以及未按DSU第11条对事实做出客观评价。一个案件的举证责任首先在提出申诉的一方，如果有足够的表面证据证明案件初步成立，被诉方则需要提出反驳证据。澳大利亚指出专家组审查加拿大提出的证据是否可以初步成立时犯了错误。上诉庭认为，澳大利亚上诉的关键问题不是由谁举证，而是如何评价申诉方提出的证据是否充分。澳大利亚提出，专家组完全不考虑证据，或者曲解证据，以致于超出了对证据评价的程度，构成了法律上的

16、错误。在澳大利亚提出的许多具体问题上，有两点值得注意，一是澳大利亚说专家组考虑的科学研究结果与本案无关，或者太笼统，无法依据这样的研究来判断澳大利亚的风险分析。第二点是专家组对1995年报告草案的考虑。本案上诉机构认为专家组没有“故意不顾”、“拒绝考虑”、“存心歪曲”、或“曲解”本案的证据，澳大利亚也没有任何证据证明这一点。 加拿大略胜澳大利亚（1）澳大利亚在DSB仲裁的执行期内没有履行执行义务，即没有将检疫卫生措施落实到与SPS协议一致性上来。（2）尽管澳大利亚的1999IRA符合SPS协议要求的风险分析，但是只允许即食鲑鱼制品进口到澳大利亚时免于检疫，这一点不是依据风险分析所制定的措施，因

17、而违反SPS协议第5条第1款，同时违反第2条第2款。（3）澳大利亚没有违背SPS协议第5.5，2.3条下的义务。（4）澳大利亚要求的即食产品可以进口并免检这一卫生措施比要获得澳大利亚适宜卫生保护水平更具贸易限制性，违反SPS协议第5条第6款。澳大利亚没有违反SPS协议第8条、附录C（第一段C）的规定。澳大利亚由于塔斯马尼亚政府在没有风险分析和科学依据的情况下，禁止加拿大冰冻鲑鱼进口，违反SPS协议第5.1，2.2条的规定。根据DSU第3条第8款（如果出现违反有关协议义务的情况，该行为被视为构成利差丧失或遭受损害事件的初步证据），专家组认为澳大利亚违反了DSU和SPS协议的有关规定，造成了加拿大

18、国际贸易中的利益丧失或减损。建议DSB要求澳大利亚使其措施遵守DSU和SPS协议下的义务。2000年3月20日DSB会议上，专家组报告获得通过。本案典型意义本案涉及卫生和植物检疫措施，是WTO成立后第一个涉及SPS协议的纠纷。本案专家组和上诉庭对案件的分析有助于对SPS协议有关条款的理解。协议第2条1款指出：“成员方有权采取卫生与植物检疫措施，以保护人类、动物和植物生命或健康”；第5条第1款规定：“卫生与植物检疫措施应当以风险分析为依据”。可见，一个成员方要实行卫生与植物检疫措施，除了符合一些原则性的规定外，其具体义务的第一条就是必须进行风险分析。本案上诉庭指出，SPS协议第5条所指的风险分析应当指明：成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其社会和经济影响；评价该种疾病进入成员方