合同法重点难点(共11页).doc

1、2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的订立一、合同订立的程序合同订立包括：第一，要约；第二，承诺；第三，合同的成立时间和成立地点；第四，格式条款；第五，缔约过失责任。所有的合同成立必须经过要约和承诺程序。比如，理论上探讨的，交叉要约，一般不导致合同的成立。因为在交叉要约中只有要约，没有承诺。1.要约的内容对要约的具体内容要确定的理解。掌握时，结合合同法第六十一条规定和第六十二条规定。2.要约和要约邀请的区别在要约和要约邀请之间的差异。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示。这样的意思表示来讲，表示并不受它的意思表示拘束。常见的要约邀请包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说

2、明书、商业广告等都属于要约邀请。其中商业商业广告部分，广告的内容符合要约规定的时候作为要约处理。其中，最高人民法院关于审理商品房若干问题的司法解释的规定第三条提到，商品房的销售广告和宣传资料原则上作为要约邀请对待。但是，如果宣传资料和销售广告里，商品房的开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明或者具体的语诺是具体的确定的而且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大的影响，应当视为要约。说明和语诺即使没有载入到商品房的房屋买卖合同中，也应当作为合同的内容来对待。当事人违反的时候，要承担违约责任。在实践中，要约邀请或者与要约有关的发生争议的，是悬赏广告。悬赏广告有一种是单方法律行为说，另一种

3、要约说。在合同里，一般作为要约处理，而不是要约邀请。要约的生效，合同法第十六条规定，要约到达受要约人时生效。数据电文要约的到达。合同法第第16条第2款规定：指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3.要约的撤回和撤销（1）要约的撤回撤回和撤销的区别：撤回，要约尚未生效；撤销，要约已经生效。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受到约人。（2）要约的撤销要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条、有下列情形之一的，要约

4、不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限（二）以其他形式明示要约不可撤销；（三）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4.要约的失效要约的失效前提是要约已经生效。要约失效的情形有以下几种：（1）拒绝要的约通知，到达要要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺1.在承诺中，承诺既可以通知的方式作出，也可以以行为的方式作出。有效的承诺，应当在要约确定的期限内到达要约人。有效的承诺，几个要件：（1）必须是受要约人作出的。（2）只能向要约人作出，向第三人作出的不构成有效的承诺。（3）必须在要约确

5、定的的承诺期限内到达。（4）不得对要约的内容作出实际性变更。2.承诺期限。主要了解第二十四条，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。如果双方当事人在合同中约定了承诺期限，期限为一个月或一个星期、一年。没有约定承诺期限的起算点问题。如果没有约定承诺期限起算点的情况下，根据不同的方式确定承诺期限的起算点问题。（1）以信件或电报方式作为承诺的，承诺期限为信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。（2）以信件方式作出的，信件中未载明的以寄出的

6、邮戳日期作为起算点。（3）以电话、传真等快速方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算期限。3.承诺生效的时间。以通知方式作出的，以通知到达要约人时生效。以行为作出的，以行为作出时生效。无论是要约，承诺还是合同的解除、抵销，意思表示的生效原则上都是在到达时生效。在民事法律中，意思表示如果有相对人的时候，原则上是到达相对人时生效。承诺生效产生的法律后果。承诺生效的时候，合同正式成立。对于承诺只能撤回，不能撤销。因为当承诺生效的时候，合同已经成立了。承诺生效之前，会有承诺撤回问题。承诺的撤回与要约的撤回相同，只要在时间点遵循这样的标准，与承诺同时或者承诺到达之前到达到要约人的时候，这个承诺都

7、是可以撤回的承诺。4.迟发的承诺和迟到的承诺（1）迟发的承诺。合同法第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的之外，否则视为新要约。承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。（2）迟到的承诺。迟到的承诺，又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。原则上是有效的，除非要约人及时通知受要约人因承诺过期限而不接受该承诺。承诺的变更分为实质性变更和非实质性变更。在非实质性变更情况下，如果作出了变更，合同的内容以承诺原内容为准。5.合同成立的时间和地点合同法第三十二条

8、，第三十三条规定了，特殊情况下合同成立，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第二十五条已经规定了，承诺生效时合同成立。如果采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立的地点，就是承诺生效的地点是合同成立的地点。如果采取合同书订立合同的，在双方当事人签字或者盖章的地点作为合同成立的地点。对于形式要件的探讨，合同法第三十六条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受

9、的，该合同成立。格式条款在什么情况下有效；格式条款什么情况下无效；格式条款的解释。注意，第三十九条和第四十条的关系。第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第十七条如果在保险合同中，涉及到的免责条款时，不再按照对方的要求对该条款进行说明。而是不管对方有没有都必须对条款进行说明。如果没有说明的，作为无效处理。只有在第三十九不符合的情况下，才是按照第四十条的规定作为无效来处理。格式条款解释，第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释

10、。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。二、缔约过错责任除了第四十二条规定外，还有第五十八条规定的，合同无效或者被撤销后，当事人之间因为过错而承担的赔偿责任，性质上也是缔约过错责任。担保法司法解释里，关于按照法律规定必须要办理登记才能生效的抵押合同，作为抵押人违反诚实信誉原则拒绝办理登记的，这种情况下也是要承担赔偿责任，这时的赔偿责任在性质也是一种缔约过错责任。如果作为质押人拒绝交付标的物的，这种情况下，质押合同是成立的，还没有生效。那么，违反责任是诚实信用拒绝办理的时候，承担的是缔约过错责任。缔约过错里，在损害赔偿

11、范围里，赔偿的是信赖利益损失。这种信赖利益损失原则上讲小于等于违约责任中可期待的损失。合同正当履行后，可能会产生一种收益的损失，不属于赔偿范围。合同法第四十三条，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的效力一、规定合同法第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规

12、规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。二、特定的行为与合同的成立或者生效之间的关系：（特定的行为包括批准行为、登记行为、交付标的物的行为。）（一）特定的行为是合同的成立要件。比如，保管合同。合同法第三百六十七条，交付标的物的行为，是作为双方当事人之间的合同成立的要件。只有在实际交付后，该合同才刚刚成立；签订确认书，可以把确认书看作是合

13、同成立的前提；立约定金，把定金的交付作为合同的成立要件。（二）特定的行为是合同的生效要件。1.交付标的物是合同的生效要件的情形。比如，合同第二百一十条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。如担保法中的质押合同，动产的交付是质押合同的生效条件。担保法第六十四条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。担保法第七十六条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。担保法第九十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。2.特定的批准、登记行为

14、是合同的生效要件。如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、必须要办理登记的抵押合同。（三）特定的行为既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，仅仅是标的物的所有权转移的要件。比如，房屋买卖合同。（四）特定的行为既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，仅仅发生于对抗第三人的效力。比如，自愿办理登记的抵押合同、知识产权质押、股票质押。三、附条件、附期限的合同四、效力待定的合同、无效合同、可变更可撤销合同（一）效力待定的合同在法律条文中有三种类型：第一、限制民事能力人依法不能独立订立的合同。（不包括无民事行为能力人）第二、无权代理人订立的合同。第三、无权处分人订立的合同。掌握时，注意以

15、下三个方面：1.对于前者两类合同，限制民事能力人依法不能独立订立的合同和无权代理人订立的合同。注意：（1）其中的法定代理人和被代理人有两个权利，追认权和拒绝追认权；效力待定的合同中的相对人，有催告权。（2）如果相对人是善意的情况下有撤销权，这个撤销权在性质上是形成权；这种撤销权行使必须在追认之前行使，如果已经追认，也就不存在撤销的问题。2.在无权处分合同中，转化为有效的情形：一是权利人追认；二是事后取得处分权。3.表见代理和表见代表。表见代理在代理制度里已经探讨过。表见代表，超越权限定立的合同，原则上有效。相对人知道或者应当知道超越权限的除外。（二）无效合同。合同法解释（一）规定第十条发：当事

16、人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（三）可变更、可撤销的合同。重大误解和显失公平两类合同，实际上都是强调在订立合同中有这样两种情形，如果合同已经订立，发生了重大误解或者显失公平的，不属于可变更、可撤销的合同。无效或者撤销后的法律后果中注意与合同有关的有特别的规定，也就是合同法第五十七条，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的履行合同履行的前提是合同已经生效。一、合同履行原则二、合同履行规则三、合同履行中涉及到第三人的关系四

17、、双务合同履行中抗辩权问题五、涉及到部分履行和提前履行的问题六、合同履行中合同保全制度的问题其中，最重要的是履行规则（合同法第六十一条，第六十二条）；双务合同履行中抗辩权问题；合同履行中的合同的保全制度的问题。一、合同履行原则全面履行、诚实信用原则。二、合同履行规则履行规则（合同法第六十一条，第六十二条）第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行

18、业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。关于履行地点的确定，在买卖合同中，注意合同法第一百四十一条和第一百

19、六十条的规定。第一百四十一条、出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。第一百六十条、买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证

20、为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。三、合同履行中涉及到第三人的关系第六十四条、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。遵循合同的相对性原则。作为合同关系以外的第三人，不是合同的当事人，既不享有权利也不承担义务。为第三人利益的合同中，第三人实际上是有请求权的。四、双务合同履行中抗辩权问题包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。都是双务合同中才有的抗辩权；都是暂时的抗辩权而非永

21、久的抗辩权。无论是同时履行抗辩还是先履行抗辩，其中如果有一方当事人由于不可抗力原因导致不能履行合同义务的时候，另一方当事人原则上还是有抗辩权的。不安抗辩权，注意三点：先履行合同义务的一方当事人；必须有确切的证据证明；可以中止履行。第六十八条、应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条、当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。

22、中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。五、涉及到部分履行和提前履行的问题第七十一条、债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。第七十二条、债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。原则上不允许部分履行和提前履行。除非部分履行和提前履行不会给债权人利益造成损害的除外。六、合同保全问题重点掌握代位权和撤销权的内容。代位权和撤销权，是债的保全制度的一种。注意债的保全和担保不一样。担保是积极的保

23、障债权人利益的实现。债的保全是消积的保证债权人的利益不受到侵犯。代位权中债务人的行为是怠于行使，而撤销权中，债务人行为是恶意侵犯债权人利益的实现。债权人的权利已经不再局限于针对债务人，还可以针对债务人以外的第三人。所以，债的保全制度是合同的相对性的例外。合同法第二百七十二条第二款提到的，建设工程合同中，也有相对性例外。合同法的三百一十三条，在单式联运合同中，也有相对性原则的例外。（一）代位权合同法解释（一）第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）

24、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。1.注意，合同法解释（一）第十三条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。由此可知，强调债权人的债权也要到期。2. 专属于债务人自身的债权，合同法解释（一）第十二条规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。对于债权人的债权，

25、不管是什么性质的债权，都可以主张代位权。3.代位权诉讼中强调的几个问题（1）代位诉讼中管辖地问题，由被告住所地人民法院管辖。（2）代位权诉讼中主体地位，债权人就是原告，第三人是被告，债务人是第三人。（3）原来次债务人对债务人的抗辩权是可以向债权人主张的。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。（4）代位诉讼中法律效果的问题。费用承担的问题，在代位权诉讼中，根据第七十三条规定，费用原则上是由债务人承担的，但是需要考虑，在代位诉讼中，如果债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。法律效果上，在代位权诉讼中，债权人通过代位权

26、诉讼获得了优先权。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权关系在相应的额度内归于消灭。（二）撤销权1.注意行使撤销权的三种情形。合同法第七十四条、因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。在以明显不合理低价转让财产的时候必须让受让人知道该情形。2.撤销权的性质3.当事人的主体地位以及诉讼管辖问题。由被告住所地人民法院管辖。债权人是原告，债务人是被告，受益人是第三人。必要费用原则上也是由债务人承担，但是，如果第三人有过错的，应当适当分担。4.撤销权的消灭，分为是一年期间、五年期间。五年期间在性质上属于除斥期间。2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的变更和转让合同法规定里，大量都是双方当事人协商一致进行变更的情形。还有一些单方变更的情形，合同法第三百零八条在承运人将货物交付收货人之前，