人力资源法律风险防范

1、一、用工主体与劳动合同主体不一致时，去哪里申请劳动争议仲裁？【难点问不厌】劳动争议的主体与争议范围确定后， 劳动争议审理还有一个关键点， 劳动争议的管辖。 也是在处理劳动争议案件时，用人单位的必争之项，因此需要大家格外注意。1. 用人单位住所地和办公地不在同一个地点，申诉时，应在哪里立案？2. 用人单位与劳动者在劳动合同中如何约定管辖的劳动争议仲裁委员会？3. 用人单位派驻在外地的劳动者在用人单位所在地还是派驻地申诉？【案例析与答】在深圳工作的员工，在北京提起劳动争议，合法么？满某入职北京某公司任销售，双方的劳动合同中约定，一旦发生劳动争议纠纷或者其 他经济纠纷，由北京市某区劳动争议仲裁委员会

2、或者某区人民法院管辖。入职培训完毕后， 因满某的家乡在深圳， 后被公司派遣至该公司深圳分公司工作， 后因提成发生纠纷， 经协商 未果，满某至深圳市某区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该公司支付其提成工资。 审理结果被申请人北京某公司提出管辖权异议， 称其公司住所地及办公地均在北京， 且双方的劳 动合同中明确约定了劳动争议应由北京市某区劳动争议仲裁委员会管辖。 审理机关经审理发 现，该公司的注册地、办公地在北京，满某称其在深圳工作，且该公司分公司地址在深圳， 公司认可满某被派驻到深圳工作。 后裁决该公司支付满某提成工资， 驳回了北京公司的管辖 异议申请。案例解析 法律实务中，正确选择了管辖法院，

3、对当事人的案件影响较大，由于中国区域法律实施 细则存在差异， 将使得案件的审理与裁定产生较大差异， 有可能关系到案件的成败， 因此建 议可以在签署劳动合同时，约定管辖的劳动争议仲裁委员会或者管辖法院。但是在本案中，因为劳动合同的履行地在深圳，也即合同实际履行地在深圳， 基于司法实务中，劳动合同履行地优于协议管辖地的原则，满某可以在深圳提起申诉。【法律直通车】中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由

4、劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳动人事争议仲裁办案规则第十二条劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的， 其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在 地。案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。第十三条 仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。对上述移送案件，受移送的仲裁委员会应依法受理。受移送的仲裁委员会认为受移送的 案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖，或仲裁委员会之间因管辖

5、争议协商不成的，应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。第十四条 当事人提出管辖异议的， 应当在答辩期满前书面提出。 当事人逾期提出的，不影 响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的， 可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。【律师手把手】诉讼管辖是指各级法院之间以及不同地区的同级法院之间，受理第一审民事案件、 经济纠纷案件的职权范围和具体分工。具体到劳动争议的诉讼管辖则指劳动争议案件具体由哪个 地区、哪个级别、哪个劳动争议仲裁委员会去提起申诉。国家的法律法规对于诉讼管辖的规定非常明确具体，包括一般地域管辖、专属管辖、选择管辖、移送管辖、级别管辖等，因为管辖一般由审理机关适用，所以，在

6、这里仅就劳动争 议的一般地域管辖及级别管辖做简要说明。对于地域管辖，劳动争议的受理机关一般情况下是由用人单位注册地、登记地、办公地的劳动争议仲裁委员会管辖，注册地、登记地、办公地不一致的，由先受理的劳动争议仲裁委会管辖，双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请 仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。用人单位对于管辖权有异议的，可以提出管辖权异议的申请。二、用人单位收到传票后置之不理就能免除理赔责任么？【难点问不厌】接到劳动争议仲裁委的传票后，用人单位能做什么？在劳动争议案件中，如果未能及时证据交换怎么办？在劳动争议案件中，如果未及时参加庭审怎么办？在劳

7、动争议案件中，如果在初级人民法院庭审中未参加庭审怎么办？【案例析与答】劳动争议仲裁委电话未重视，成为被执行人？柴某是某科技公司的负责人， 一日他接到某市劳动争议仲裁委员会的电话，称其已经被员工李某申请，要求其支付未签署劳动合同的二倍工资差额。柴某认为李某都离职快一年了，肯定是诈骗电话，没有在意，也没有处理。一年后，柴某接到了某法院的强制执行通知，要 求其支付李某未签署劳动合同的二倍工资差额5万余元。柴某觉得蹊跷，电话至执行通知 上的法官电话询问， 这才知道，因为自己没有参加庭审， 仲裁委员会已经缺席裁决，而且裁 决书已经生效，进入强制执行阶段。审理结果本案中，由于被申请人经通知未按时到庭，劳动

8、争议仲裁委员会缺席裁决，裁决书经公告送达，公告送达期限到期后，裁决书即发生法律效力， 被申请人未执行的，申请人经起诉进入强制执行阶段。案例解析本案中的争议焦点在于，被申请人未按时到庭，劳动争议仲裁委员会经缺席判决，如 何避免裁决书发生法律效力？最容易做到的就是诉至初级人民法院，重新启动诉讼。所以， 用人单位如果接到电话或者快递涉及到诉讼的事项，一定要积极处理，免得耽误最佳应诉时机。【法律直通车】中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申 请人。收到仲裁申请书副本后， 应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委

9、员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。劳动人事争议仲裁办案规则第十四条 当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影 响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。第十五条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在庭审辩论终结前提出；当事人在庭审辩论终结后提出的， 不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的， 可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案

10、的处理，但因案件需要采取紧急措施的除外。第十六条仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避，由仲裁委员会决定。第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，另案处理。【律师手把手】用人单位在接

11、到劳动争议仲裁委员会的应诉通知后，应进行如下事项：1提交答辩书。用人单位应在收到申诉状副本后的十日内提交答辩状，提交答辩状与否不影响仲裁庭审的进行。 答辩状应针对请求的内容进行，作出同意不同意申诉请求的答辩意见，并依据实际情况，写明事实与理由。2提出管辖权异议。当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。一般情况之下，答辩期在开庭时届满，劳动争议仲裁委员会也会在开庭通知或者举证通知书中载明答辩期限。因此，当事人必须在答辩期届满之前提出，否则将不能再行提出管辖权异议。3提出反申请。被申请人需要提出反申请的， 需在答辩期内书面提出， 如果答辩期满后， 提出反申请的， 将被另案处理， 当然在答辩

12、期内提出的反申请，是否合并审理，由劳动争议 仲裁委员会决定。4.准备与提交证据。在劳动争议仲裁委员会未及时交换证据，已经超过举证期限未能质 证的证据，需到初级人民法院起诉后，在举证期限届满前提交。5.参加庭审。在劳动争议仲裁委员会未参加庭审的，需在起诉期限内起诉到初级人民法 院，启动一审程序， 再行参加一审庭审。 在初级人民法院未参加庭审的，需在上诉期内到中 级人民法院启动二审程序，再行参加二审庭审。三、用人单位留存什么证据才能在将来诉讼中有备无患？【难点问不厌】证据种类都有哪些？劳动争议的举证期限如何确定？ 劳动争议举证责任如何分配？ 劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生分歧的，由谁来举证

13、？ 劳动者与用人单位就入职时间、离职时间发生分歧的，由谁来举证？ 劳动者与用人单位就工资数额、休假天数、考勤天数等发生分歧的，由谁来举证？ 劳动者要求用人单位支付加班费，应承担何种举证责任？ 劳动者与用人单位就劳动关系是否解除发生分歧的，由谁来举证？ 劳动者与用人单位就劳动关系如何解除发生分歧的，由谁来举证？ 用人单位日常最需保存何种书面材料以保诉讼主动？【案例析与答】 员工主张未全额支付加班费，用人单位如何胜诉？ 何某入职某快捷酒店担任客房主管，因为主管客房相关事宜，会存在偶尔加班，快捷酒 店已经足额支付其加班费， 加班费单独以现金方式支付给何某， 何某签字领取， 领取单中写 明加班数额，

14、未标注加班天数， 快捷酒店的规章制度中也未就加班费如何计算予以规定， 同 时快捷酒店的考勤表由前厅行政负责记录，无员工的签字确认。一年后，何某离职，诉至当地劳动争议仲裁委员会，要求快捷酒店支付其加班费差额，并主张其每天存在延时加班 4 小时，周六日休息日加班以及法定节假日加班。审理结果审理机关经审理发现， 何某未能就加班事实提交相应的证据予以证明， 快捷酒店否认安 排何某存在加班，因此驳回了何某的申请请求。案例解析本案发生时，被申请人有两种答辩方案，方案一是如实答辩，存在偶尔加班，但是足 额支付加班费，那么用人单位需要举证加班天数以及加班费数额、加班费的计算方法合法， 用人单位的考勤表无员工签

15、字确认，加班天数无法举证，规章制度中无加班费的计算方法， 无法举证计算方法合法与否， 如何采取第一种方式答辩， 用人单位的败诉风险很大， 方案二 是否认加班，由劳动者来举证是否存在加班， 一旦劳动者举证不能，用人单位既能胜诉，显 然本案中，用人单位采用了方案二。这就是擅用举证责任分配原则的典型案例。 法律规定， 是否存在加班， 由劳动者举证。 一旦劳动者有证据证明存在加班， 则由用人单位证明加班天数以及加班费支付情况。 如果劳 动者无法证明存在加班， 用人单位则坐享胜诉成果了。 当然， 如果用人单位有经过劳动者确 认的加班天数及加班费数额， 且有经劳动者确认的加班费计算方法， 用人单位也可以采

16、取第 一种方式应诉和答辩。【法律直通车】中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证 据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动人事争议仲裁办案规则第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位 掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不

17、提供的，应当承担不利后果。第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照 中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集。第二十一条 仲裁委员会依法调查取证时，有关组织和个人应当协助配合。第二十二条 争议处理中涉及证

18、据形式、 证据提交、 证据交换、 证据质证、 证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（ 二 ）第一条人民法院审理劳动争议案件， 对下列情形， 视为劳动法第八十二条规定的 “劳动争议 发生之日：（一） 在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单

19、位不能证明的， 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二） 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止 劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。 劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议 发生之日。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握

20、加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。【律师手把手】1 谈到劳动争议证据，首先我们必须了解证据有哪些种类？（1）书证，是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。 在劳动争议案件中，入职登记表、培训笔录、签收单、劳动合同、规章制度、劳动合同变更 单、劳动合同解除通知书等等都是书证。（2 ）物证，是指以其外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物 品。在劳动争议案件中， 该类证据很少出现， 比如劳动者用于工作的笔记本、能够证明劳动 者存在违纪行为的受损的办公工具等。（3 ）视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及

21、电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。 劳动争议中常见的视听资料如通话录音、现场录音、现场录像或者储存于光盘、硬盘中的电脑数据等。（4 ）电子数据，民事诉讼法司法解释中新增加的证据种类，指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息等。（5 ）证人证言，是指证人就其所感知的案件情况向法院所作的陈述，一般情况下，只有与案件双方当事人无利害关系比如亲属关系、朋友关系等其他关系的证人所做当庭陈述才能被采信。（6）当事人陈述，劳动争议案件中经常用到的是当事人当庭自认的事实，将被审理机关依法采信。（7 ）鉴定结论，对于当事人有争议的证

22、据材料比如笔迹、声音等鉴定结果，审理机关将依法采信。（8 ）勘验笔录，就是人民法院指派的勘验人员对案件的诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录。在劳动争议案件中很少用到，在此不再详述。2 举证责任的期限举证责任的期限一般情况之下，是在庭审时出具即可，但是依据劳动人事争议仲裁办案规则中详细规定，承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当然，人民法院也可以根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向劳动争议仲裁委员会、人民法院申请延长期限，审理机关会根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，审理

23、机关可以责令其说明理由；无理由或者理由不成立的，审理机关可以根据不同情形决定是否采纳该证据。因此一旦劳动争议仲裁委员会或者人民法院确定并告知了当事人举证期限，当事人切记需要举证期限届满前提交证据，否则要承担举证不能的不利后果。3 .举证责任的分配劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生分歧的，由谁来举证？(1 )对是否存在劳动关系发生分歧：由劳动者负举证责任，也即由劳动者提供证据证明与被申请人存在劳动关系|可被提交的证据包括工资支付凭证或银行工资发放记录、职工工资发放花名册、社会保险缴纳记录，“工作证”、“胸卡”等、用人单位的“ offer ”等招用记录、与用人单位的负责人的交流录音、录像资料、

24、节假日值班表、考勤表等，由用人单位出具的收入证明、离 职证明等、其他同事的证人证言等。(2 )在拖欠加班费的案件中劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。(3)在拖欠工资的案件中适用“举证责任倒置”原则，由用人单位举证证明是否足额支付了劳动者的工资，如果存在扣罚工资的情形，由用人单位提交证据证明扣发工资的合理合法性。(4 )对劳动关系处理纠纷的案件中对于劳动者工作年限、工资数额、考勤情况、休假情况，开除、除名、辞退、解除劳动合同等发生争议的，由用人单位负举证责任。|(5 )特殊举证责任如果

25、劳动者因用人单位拖欠工资、未依法缴纳社会保险等原因辞职，要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金的，由劳动者证明其离职原因。4 用人单位常用证据的收集（1 ）员工入职时：入职登记表、劳动合同、培训协议、保密协议、竞业限制协议、规章制 度签收单、提交材料通知单等。（2 ）员工在岗时：劳动合同变更单、考勤表、工资单、绩效考核表、扣发工资通知书、调岗调薪通知书等各种员工已经签收的文件。（3）员工离职时：解除劳动合同通知书、调解协议、辞职信、工作交接记录、补偿金支付 记录等上述文件在劳动争议中最常应用，用人单位应注意收集与保存。四、没有员工签字认可的书证能否产生证明效力？【难点问不厌】各种证据的证据效

26、力如何划分？视听资料的证据效力如何？电子邮件的证明效力如何？微信、QQ的消息记录能作为证据使用么？【案例析与答】QQ聊天记录作为证据，用人单位能否胜诉？段某入职某科技公司任销售岗位， 公司规定注册 QQ作为沟通工具，并要求段某注册后， 书面提交给公司，以备将来业务联系， 科技公司的考勤方式是员工手签考勤。段某工作一年半后，在 QQ中向公司领导因需要去外地治疗疾病，提出离职，并于次日办理了工作交接 手续。4个月后，科技公司收到段某的申请书，要求科技公司支付其解除劳动关系的经济补 偿金，并支付公司克扣其 4个月的工资。审理结果科技公司提交了段某申请 QQ聊天记录的书面通知书，以及经过公证下载的 Q

27、Q聊天记录用于证明段某因病提出离职，并提交了工作交接记录和考勤表，证明段某自离职后的4个月内，未提供过劳动，因此无需支付段某工资。段某则称，其未提出过离职，4个月前，科技公司口头通知其到其他岗位工作，将工作交接给其他同事来做，但科技公司无故拖欠其4个月的工资，审理机关经审理发现，段某认可QQ号码属于他所有，且密码没有被盗，而科技公司提交的考勤表中显示， 段某自办理工作交接后未再手签考勤，科技公司提交的 QQ聊天记录中除辞职信外，还有段某平时的工作记录、业务提成核对记录，可以证明该QQ号码确实为段某所有，通过段某工作交接及长达4个月未出勤都可以证明段某已经向科技公司提出离职，因此驳回了段某的申请

28、请求。案例解析本案的焦点在于QQ聊天记录的效力，QQ聊天记录因为其可更改性、以及其所有人的不确定性而无法发生应有的效力，本案中，如果用人单位仅提交了QQ聊天记录，审理机关将无法仅凭单一证据而认定其效力，因为科技公司同时提交了工作交接记录及考勤记录， 形成了完成的证据链，而且科技公司在下载QQ聊天记录时做了公证，而段某虽然不认可该QQ聊天记录的内容，但也承认该 QQ号码公司并不知晓密码，因此审理机关才行确认 了该聊天记录的效力。【法律直通车】中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八

29、）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限， 人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以

30、不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第六十六条 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页 数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。第六十七条人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。第六十八条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘 密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的 根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第

31、七十条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可 以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。第七十一条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定 能否作为认定事实的根据。第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人 应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。第七十三条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能

32、出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。第七十四条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工 损失，由败诉一方当事人负担。 当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。第七十五条 人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为 认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应

33、当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第七十七条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证 人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的， 鉴定意见不得作为认定事实的根 据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定 意见或者专业问题提出意见。第八十条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年

34、家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。第八十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向 人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、 被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证 据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少

35、劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第八条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另 一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为

36、是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第十条 当事人向人民法院提供证据 ？ 应当提供原件或者原物。 如需自己保存证据原件、 原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十一条 当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明， 并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证， 或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证 明手续。第十二条 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当

37、附有中文译本。第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的 事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。第十四条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。【律师手把手】关于证据效力划分， 有员工签字确认的书证的证明效力是最高的，其次是物证，视听资料包括录音、录像资料，如果当事人认可或者经过鉴定， 审理机关一般也会确认其效力。当然，如果书证没有员工的书面确认，无论事实上是否经过员工的确认，如果员工在庭审过程中不予认可，也无法发生证明效力，因此书面材料需要经过员工的签字确认

38、。电子邮件如果经过公证，与书证具同等的效力，如果未经公证，则需经当事人在庭审中 认可，否则无法产生预期的效力。关于电子数据，如果是单一证据，审理机关一般无法确认其效力，如欲确认该电子数据的效力，一是需要公证处的公证， 二是需要与其他证据形成完整的证据链，否则无法说服审理机关确认其效力。比如QQ或者微信，需要有劳动者书面认可属于其所有的材料，还需有其他证据形成完整的证据链，当然在可能实现的情况下，最好对于QQ或者微信的记录也需有员工的书面认可。五、有了承包人，用人单位就安枕无忧了？【难点问不厌】1. 劳动者与派遣单位或者用工单位发生争议的，谁为被申请人？2. 劳动者与承揽合同的承包单位发生争议的

39、，谁为被申请人？3. 劳动者与承揽合同的自然人承包人发生争议的，谁为被申请人？【案例析与答】 建筑工地发生工伤，承包商不见踪影，发包方是否需要担责？郑某经老乡介绍进入山东青岛一建筑工地做瓦工，包工头口头承诺一天300元，但是进工地20天，郑某就从二楼坠落摔断了腿，造成骨折。工头林某将其送进当地第一人民医院，垫了七千多的医疗费之后治疗了一段时间后就让老郑出院疗养，将老郑接到了工地， 老王在工地无人照料， 行动不便，不能继续做工，于是找到林某要求支付他工资，且在支付他 一些治疗费，他就回老家治疗，遭到林某拒绝，林某表示已经掏钱给老郑治病没必要再行支 付他任何费用，老郑无奈准备辞工回家。后遇到亲戚愿

40、意帮他通过法律途径解决此纠纷， 因为林某拒绝支付，因此老郑听从亲戚的劝说， 将工地的发包方水利某公司诉至当地的仲裁委 员会，要求确认劳动关系，并支付老郑工伤费用。审理结果劳动争议仲裁委员会审理发现， 老郑在水利某公司的工地做工并受伤，水利某公司将工程承包给了林某，林某是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质，依据房屋建筑和市政 基础设施工程施工分包管理办法的法律规定，属于非法分包行为， 虽然被申请人不直接支配管理申请人，但其是通过林某进行的间接管理和支配，事实上申请人仍受被申请人公司劳动管理制度的约束，申请人提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当让被申请人承担用工主体责任，因此确认申请人老郑

41、与水利某公司之间形成了事实上的劳动关系，由被申请人水利某公司承担相应的责任。案例解析本案的争议焦点在于申请人老郑是与水利某公司存在劳动关系，还是与林某之间存在劳务关系，依据劳动和社会保障部 2005年12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知 的相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因为水利某公司与林某之间是非法分包行为，理应由水利某公司承担相应的赔偿责任。【法律直通车】关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）各省、自治区、直辖市劳动和社会保障

42、厅（局）:近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成 立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动 管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业

43、等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资 格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担用 工主体责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。劳动人事争议仲裁办案规则第九条 劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。【律师手把手】在劳动争议发生之初，用人单位一定要确定自己是否是劳动争议的被申请人，一旦有 证据证明，

44、申请人申诉的被申请人另有他人， 一定要积极予以证明，以防发生赔付风险，在 确定劳动争议用人主体时要注意如下事项：1. 即便劳动者书面同意或者签署合同时书面认可发生劳动争议时以第三方为被告，均 属违法约定，不能发生法律效力，因此用人单位与劳动者书面约定以分公司、子公司、 某自 然人为被诉主体的， 均会被认定无效，如果用人单位欲由分公司、 子公司承担责任，必须与 该公司作为用工主体，签署劳动合同、缴纳社会保险以及发放薪酬。2. 劳动者与承揽合同的承包单位发生争议的，以发包单位和承包单位为当事人。3. 劳动者与承揽合同的自然人承包人发生争议的，发包单位为当事人。六、背景调查可做可不做，还是必须要做？

45、【难点问不厌】 背景调查可以规避哪些风险？ 背景调查主要涉及哪些方面？【案例析与答】 用人单位能凭借员工的免责承诺规避风险么？A 公司招聘李某进入公司任技术经理，但李某所属的原单位 B 公司不同意李某离职， 需要李某在职一个月后办理离职手续。 A 公司要求李某即刻上班， 但李某表示一个月后才能 拿到离职证明，并同意向 A 公司出具声明信，明确承诺李某已与原单位 B 公司解除了劳动 关系，如不属实而导致 B 公司追究法律责任的，责任由李某自行自负。有了此声明信， A 公司放心地同李某签订了劳动合同。很快 A 公司突然收到传票， B 公司起诉要求李某承担 解除劳动合同而给 B公司造成的培训费损失

46、50万元，A公司承担连带责任。原来李某应聘 进入 B 公司后即被公司派往国外进行了付费培训， B 公司为此支付了培训费 50 余万元，双 方签有培训协议，约定李某为B公司服务5年。审理结果审理机关认为，李某与 A公司共同导致其遭受损失，理应承担连带责任共同赔偿。虽 然A公司已经与李某约定所有责任由赵某承担，但是仅为双方的约定，B公司并不知晓,因此不能对抗B公司的请求，A公司应与李某负连带赔偿责任。案例解析本案的焦点在于，A公司不知晓李某与 B公司的培训协议约定，虽然李某出具了声明 信，但是因为双方约定不能对抗第三方，因此A公司并不能因此而免责。【法律直通车】中华人民共和国劳动合同法第二十二条

47、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳 动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分 所应分摊的培训费用。第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务 或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条 用人单位招

48、用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位 和劳动者列为共同被告。【律师手把手】如果上述案例中，A公司针对李某做了必要的背景调查就不会成为被告了。因此背景调查可以防止用人单位成为竞业限制或者培训协议违约的连带责任人，也可以防止用人单位与未解除劳动关系的劳动者建立劳动关系，给原单位造成损失而成为被诉人。那么我们的背景调查需要包含哪些方面？1 劳动者的学历是否真实。2 .劳动者的工作履历是否真实。3 劳动者

49、与原单位是否签有竞业限制协议、保密协议、培训协议等可能承担违约责任的协议，如果签有竞业限制协议，用人单位是否属于被限制就职的用人单位。4 劳动者是否与单位解除了劳动关系。5.劳动者与原单位是否存在劳动争议或者其他经济纠纷，一旦员工与原单位存在争议，那么非常有可能将来也会与我们存在争议，因此这样的劳动者，建议谨慎录用，一旦录用， 必须将所有必须手续作齐，比如规章制度等，以防发生诉讼风险。背景调查的方式多种多样，无外乎与劳动者原属单位沟通、劳动者毕业院校查询等。为防止发生赔偿风险，用人单位可以采取如下补救措施：1 在劳动合同中约定，如果员工与其他企业尚有法定或者约定义务的，视为不符合录用条件，企业

50、可以此为由解除劳动关系， 试用期过后，可以员工存在欺诈为由解除劳动合同。2 用人单位可以书面与劳动者约定，如果因此而致使企业承担赔偿责任的，用人单位 可以向劳动者追偿。七、用人单位单方规定入职培训期间双方不存在劳动关系，合法么？【难点问不厌】 入职培训期间用人单位与劳动者可以约定双方不存在劳动关系么？ 入职培训期间可以不发工资么？入职培训期间可以约定不参加培训视为自动离职么？【案例析与答】 用人单位与劳动者约定培训期间不到岗视为自动离职合法么？ 孙某入职一家公司，该企业入职培训为 7 天，双方签署了培训期间暂行协议，协议约 定，如果孙某在培训期间擅自离岗的，视为自动离职，且放弃领取培训期间的工

51、资，孙某在 协议中签字确认。在入职培训第 3 天，孙某接到另外一家公司的入职通知，就决定旷工一 天到另一家公司去查探一下， 但此事被公司知晓， 公司便以孙某自动离职为由， 解除了劳动 关系，蒋某不服，要求公司支付解除劳动关系的经济赔偿金且支付其 3 天的工资。 审理结果审理机关经审查认为，虽然孙某与公司达成了一致意见，但是协议本身已经侵害了孙 某的利益， 违反了法律的规定， 属于无效规定，显然公司据此做出的处理决定违法，应该支 付孙某解除劳动关系的经济赔偿金及工资。案例解析本案的焦点在于孙某与公司签署的暂行协议是否具有预想的法律效力，因为侵害了孙某 的权利而导致无效。 本案中孙某一方面在入职公

52、司接受入职培训， 另一方面又到另一家公司 打探情况， 已经违背了诚实信用原则， 但因为法律法规并未严格禁止此行为， 公司原本是正 义一方，确因签订的协议存在瑕疵， 功败垂成。其实工资是必须要支付给劳动者的，但是解 除的补偿金却可以通过制度规定避免支付。 比如可以在规章制度中规定入职培训期间缺勤的， 属于严重违反公司规章制度的行为或者不符合录用条件的行为， 公司可以此为由解除劳动关 系，并不予支付解除劳动关系的经济补偿金。【法律直通车】中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）

53、以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。【律师手把手】实务中，用人单位与劳动者签订聘用合同，约定培训期间不支付工资、不缴纳社会保险，这些约定都是无效的，因为违反了法律的禁止性规定，还有很多用人单位存在这种情况， 参加入职培训的员工中途就突然消失了，过了一段时间，用人单位就收到传票， 不见的员工又回来要求违法解除劳动关系的经济赔偿金，为避免这种情况，一方面用人单位在招聘时一定要火眼金睛，避免招用这样的员工入职，同时还应在规章制度或者劳动合同约定对此类行为行为进行约束，通过制度规定尽快解除劳动关系，避免因无离职手续， 被要求因劳动关系存续而支付在岗期间

54、工资及解除劳动关系经济赔偿金的尴尬。八、劳动合同到底有多重要？ 了解下面内容就知道！【难点问不厌】未签署书面劳动合同支付双倍差额是除了每月已经支付的工资外，再支付二倍工资么？签订书面劳动合同的时间点有限制么？用人单位在员工离职时补签了劳动合同，还需支付二倍工资么？用人单位再行支付二倍工资差额的“工资”如何界定？只要未签署劳动合同，员工都可以要求二倍工资差额么？用人单位的人力资源主管未签署劳动合同的，可以要求二倍工资差额么？【案例析与答】离职时补签劳动合同，单位能否免除二倍工资差额支付义务？吴某入职到某科技公司工作，因其未提交原单位的离职证明，科技公司为规避风险，一直未签署书面的劳动合同。 一年

55、后，吴某离职，科技公司要求其必须补签书面的劳动合同， 否则将不予办理离职手续， 吴某补签了劳动合同，但是吴某的落款时间为办理离职手续当日， 双方办理了离职手续，劳动关系于当日解除。很快，科技公司收到了传票，吴某诉至劳动争议仲裁委员会，要求科技公司未签署劳动合同的双倍工资差额。审理结果审理机关经审理发现，吴某在职期间，双方并未订立劳动合同，虽然离职当日补签了劳动合同，但是不能就此认定吴某放弃了获得二倍工资差额的权利，因此不能免除科技公司支付二倍工资差额的义务。案例解析本案的焦点在于补签的劳动合同能否免除用人单位支付二倍工资差额的义务？本案中可以看出，答案是否定的，只要劳动者入职后， 在岗超过一个

56、月后用人单位未与其签署书面的 劳动合同就需要支付其二倍工资差额， 所以在实务中，用人单位时候补签劳动合同的方法并 不能免除二倍工资支付义务。【法律直通车】中华人民共和国劳动合同法第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知 道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利 救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲 裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的 仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳