商法学总论11

1、商 法 学一、教学内容与课时分配一、教学内容与课时分配商法总论商法总论 1515课时课时商法学商法学 破产法破产法 6 6课时课时证券法证券法 9 9课时课时 公司法公司法 1515课时课时票据法票据法 9 9课时课时二、指定教材和参考资料二、指定教材和参考资料n指定教材：指定教材： 覃有土著：商法学商法学 高等教育出版社，2008版 n参考资料：参考资料： 德国民商法导论德国民商法导论 德 罗伯特霍恩等 著 中国大百科全书出版社1996版 德国商法德国商法 德C W卡纳里斯 著 法律出版社2006版 法国商法法国商法（第一卷）（第一卷） 法伊夫居荣著 法律出版社2004版 相关法律法规 *

2、查找资料的方法：查找资料的方法： 图书馆：图书馆：（期刊） 中国法学 法学研究 政法论坛 比较法研究 中外法学 现代法学 法学评论 法商研究 法学 法学家等。 上网：上网： 知网 民商经济法律网 google 学术搜索 专著的引文和参考文献。专著的引文和参考文献。商商 法法 学学 总总 论论* * 共五章：共五章：第一章第一章 商法概述商法概述 第二章第二章 商事法律关系商事法律关系第三章第三章 商业登记商业登记第四章第四章 商业名称商业名称第五章第五章 商业账簿商业账簿 第一章 商法概述本章内容结构： 共四节共四节： 第一节第一节 商法的概念及特征商法的概念及特征 第二节第二节 商法的历史演

3、进商法的历史演进 第三节第三节 商法与其他部门法的关系商法与其他部门法的关系 第四节第四节 商法的基本原则商法的基本原则 * * 思考：思考：商法的价值和地位商法的价值和地位一、商的观念一、商的观念 1、自古以来，历代所谓有作为的皇帝都自古以来，历代所谓有作为的皇帝都主张主张“劝民农桑劝民农桑”“”“重农抑商重农抑商” ” ，事实上，事实上，限制商业发展是真，而限制商业发展是真，而“重农重农”则不实。则不实。 2、秦汉时期，从政治上与社会地位上对、秦汉时期，从政治上与社会地位上对商贾加以限制，商贾加以限制， “ “为他们（商人为他们（商人-自注）自注）另立户籍，称为另立户籍，称为市籍市籍，并规

4、定各种限，并规定各种限制，凡有制，凡有市籍市籍者的人一律不准穿丝制者的人一律不准穿丝制品和细葛制的衣服；不得携带兵器；不得品和细葛制的衣服；不得携带兵器；不得乘坐马车；不得做官，还要加征人口税等乘坐马车；不得做官，还要加征人口税等等。等。” n盐n铁n从服饰可以看出我国的贱商传统：从服饰可以看出我国的贱商传统：n（1 1）汉高祖八年规定商人不能穿带有图案花纹的细绫）汉高祖八年规定商人不能穿带有图案花纹的细绫细葛料子制作的衣服；细葛料子制作的衣服；n（2 2）隋朝规定：五品以上的官员穿紫色的袍子，庶人）隋朝规定：五品以上的官员穿紫色的袍子，庶人用白色的，屠夫、商人用黑色的。用白色的，屠夫、商人用

5、黑色的。n（3 3）明太祖规定：农夫的衣服可以用绸、纱、绢、布）明太祖规定：农夫的衣服可以用绸、纱、绢、布来做，商人只能用绢布，不得衣绸、纱。如果农民家来做，商人只能用绢布，不得衣绸、纱。如果农民家有一个人做买卖，全家的衣着就跌入商人的行列。有一个人做买卖，全家的衣着就跌入商人的行列。n 冯尔康：冯尔康：去古人的庭院散步去古人的庭院散步，中华书局，中华书局20052005年年朱元璋曾下令朱元璋曾下令: : “ “农夫衣绸、纱、绢、布，商贾止农夫衣绸、纱、绢、布，商贾止衣绢、布。农家有一人为商贾者，衣绢、布。农家有一人为商贾者，亦不得衣绸、纱。亦不得衣绸、纱。” ” “ “农夫戴斗笠、蒲笠，出入

6、市井不农夫戴斗笠、蒲笠，出入市井不禁，不亲农业者不许。禁，不亲农业者不许。”事情的一种表述：事情的一种表述：n20062006年年8 8月月1111日下午，李志强等海淀区城市管日下午，李志强等海淀区城市管理监察大队海淀分队执法人员在北京市中关村理监察大队海淀分队执法人员在北京市中关村地区执法时，发现科贸电子商城北侧路边有无地区执法时，发现科贸电子商城北侧路边有无照经营现象，便立即上前制止违法行为，遭遇照经营现象，便立即上前制止违法行为，遭遇无照摊贩崔英杰的阻挠，无照摊贩崔英杰的阻挠，执法执法人员依法扣押了人员依法扣押了他的无照经营工具。正当执法人员准备撤离现他的无照经营工具。正当执法人员准备撤

7、离现场时，崔英杰手持尖刀，从人群中冲出，举刀场时，崔英杰手持尖刀，从人群中冲出，举刀猛刺李志强的颈部，随后迅速逃离现场。李志猛刺李志强的颈部，随后迅速逃离现场。李志强因伤势过重经抢救无效，于强因伤势过重经抢救无效，于1111日日1818时时6 6分因分因公殉职。公殉职。事情的另一种表述（1 1）20062006年年1212月月1212日，北京海淀区城管日，北京海淀区城管干部李志强被害案在北京第一中级人民干部李志强被害案在北京第一中级人民法院一审开庭。和李志强的形象遍为人法院一审开庭。和李志强的形象遍为人知不同，这是摊贩崔英杰首次公开露面，知不同，这是摊贩崔英杰首次公开露面，他的英俊让旁听席上的

8、部分女记者发出他的英俊让旁听席上的部分女记者发出惋惜的唏嘘。惋惜的唏嘘。 （2 2）一审中检方当庭播放了事发现场的录像资）一审中检方当庭播放了事发现场的录像资料，料， 画面显示，十几个执法人员围绕在崔画面显示，十几个执法人员围绕在崔英杰周围，崔英杰手里紧握小刀本能地舞动，英杰周围，崔英杰手里紧握小刀本能地舞动，口气却软弱：把车给我留下，其他你们拿走。口气却软弱：把车给我留下，其他你们拿走。城管的声音在说，你把刀放下，把刀放下。争城管的声音在说，你把刀放下，把刀放下。争执的最后场面是崔英杰单膝跪地，左手仍死抓执的最后场面是崔英杰单膝跪地，左手仍死抓住三轮车不放。住三轮车不放。“我哀求他们，什么东

9、西都可以拿走，就我哀求他们，什么东西都可以拿走，就是请把我的三轮车留下，因为那是我头天刚刚是请把我的三轮车留下，因为那是我头天刚刚借钱买的。借钱买的。”崔英杰在庭审中形容当时心情。崔英杰在庭审中形容当时心情。 n（3 3）律师夏霖在法庭上为其当事人辩护）律师夏霖在法庭上为其当事人辩护时说：时说：“贩夫走卒、引车卖浆，是古已贩夫走卒、引车卖浆，是古已有之的正当职业。我的当事人来到城市，有之的正当职业。我的当事人来到城市，被生活所迫，从事这样一份卑微贫贱的被生活所迫，从事这样一份卑微贫贱的工作，生活窘困，收入微薄。但他始终工作，生活窘困，收入微薄。但他始终善良纯朴，没有偷盗没有抢劫，没有以善良纯朴

10、，没有偷盗没有抢劫，没有以伤害他人的方式生存。我在法庭上庄严伤害他人的方式生存。我在法庭上庄严地向各位发问，当一个人赖以谋生的饭地向各位发问，当一个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？冷静和忍耐？ ” ”n思考方向：思考方向：n1 1、经商自由、人权、经商自由、人权n2 2、国家的管理职能、必要性、国家的管理职能、必要性二、商的词义二、商的词义1 1、在现代汉语的词源上，、在现代汉语的词源上，“古代古代商商是一种记时单位，一刻为一是一种记时单位，一刻为一商，商，商，刻也

11、商，刻也”（范（范 健健 主编：主编：商法商法 高等教育出版社、北京高等教育出版社、北京大学出版社大学出版社20002000年年1010月版，第月版，第1 1页。）页。）n2 2、清代学者郑观应曾说、清代学者郑观应曾说“商理极深，商商理极深，商务极博，商心极密，商情极幻务极博，商心极密，商情极幻”（转引（转引自顾功耘主编自顾功耘主编商法教程商法教程，上海人民，上海人民出版社出版社20012001年年9 9月版，第月版，第1 1页）页）n“行曰商，坐曰贾。商之谓言章也，章行曰商，坐曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商之商”（白虎通白虎通商

12、贾商贾）总结：总结：词义学上：词义学上： 通财鬻货曰商，即买卖通财鬻货曰商，即买卖经济学上：经济学上： WGWWGW，GWGGWG流通领域流通领域文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明法学意义上：更为广泛，不仅是买卖商，法学意义上：更为广泛，不仅是买卖商，具体为四种商（德国学者）具体为四种商（德国学者） 商的外延商的外延1.第一种商，也为也为 “ “固有商固有商”，是指直接媒介，是指直接媒介 财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为，如动的行为，如交易所交易，买卖商，票据，海交易所交易，买卖商，票据，海商事交易。

13、商事交易。2. 第二种商，也称也称 “ “辅助商辅助商”，是指间接媒介，是指间接媒介商品交易的营业活动，商品交易的营业活动，货物运输、仓储、代理、货物运输、仓储、代理、行纪、居间行纪、居间等商事中介。等商事中介。3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动，者为其营业提供商业条件的营业活动，如如银行、融资、信托、承缆银行、融资、信托、承缆等。等。4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种是指仅与辅助商或者第三种

14、商有一定联系的营业，如商有一定联系的营业，如广告宣传、保广告宣传、保险、旅游服务、饭店酒楼、信息咨询险、旅游服务、饭店酒楼、信息咨询等。等。内涵：内涵： n 在法学上判断商的标准有两个方面：在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，第一，动机看在于营利动机看在于营利。 不局限与买卖，如保险、信托也在其中。甚不局限与买卖，如保险、信托也在其中。甚至不仅在流通中，加工制造也在其中。至不仅在流通中，加工制造也在其中。 所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。的总称。 第二，第二，状态上持续性的活动，状态上持续性的活动，称为营业概念，称为营业概念，作为一种

15、长远目标完成的事情。作为一种长远目标完成的事情。n “ “商商”还要看各国的规定，但是基本符合以还要看各国的规定，但是基本符合以上两点。上两点。n商人法n商业法：计划经济的流通体制、制度三、商法的概念与范围三、商法的概念与范围n（一）、商法的概念（一）、商法的概念 商法是指调整商事关系的法律规范的总称。商法是指调整商事关系的法律规范的总称。有广义与狭义之分。有广义与狭义之分。 （二）、商法的范围（二）、商法的范围1 1、传统的商法一般包括公司法、票据法、保险、传统的商法一般包括公司法、票据法、保险法、海商法等。随着商事关系的多样化、复杂法、海商法等。随着商事关系的多样化、复杂化，现代商法，商事

16、法律体系也随之得以扩充。化，现代商法，商事法律体系也随之得以扩充。n国家教育部推荐教材的观点是：商法总论、公国家教育部推荐教材的观点是：商法总论、公司法、证券法、破产法、票据法司法、证券法、破产法、票据法、保险法保险法等。商法的范围（续）商法的范围（续）2 2、英美学者对商事法律体系界定较宽。英国商、英美学者对商事法律体系界定较宽。英国商法一般包括：代理与合伙，货物买卖与分期法一般包括：代理与合伙，货物买卖与分期付款，垄断与限制性贸易做法，流通票据，付款，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业证券，保险，陆上、海上和航空运输，商业证券，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。破产，仲裁。 3 3

17、、美国商法一般包括财产法、合同法、销售与、美国商法一般包括财产法、合同法、销售与租借合同法、商业票据法、信用和破产法、租借合同法、商业票据法、信用和破产法、经纪人法、独资与合伙人法、公司法、就业经纪人法、独资与合伙人法、公司法、就业法等。法等。 4 4、本课的观点（应然的完整体系，而、本课的观点（应然的完整体系，而不是本课程要不是本课程要讲的内容）讲的内容） (1) (1) 商事主体组织法，主要包括企业法、公司法、商事主体组织法，主要包括企业法、公司法、合伙法、独资企业法等。合伙法、独资企业法等。 (2)(2)商事主体行为法，主要包括合同法、票据法、商事主体行为法，主要包括合同法、票据法、保险

18、法、拍卖法等法律。保险法、拍卖法等法律。 (3)(3)商事交易规则法，主要包括商业登记法、海商事交易规则法，主要包括商业登记法、海商法、证券交易法、期货交易法等。商法、证券交易法、期货交易法等。 (4)(4)商事权利救济法，主要包括仲裁法、破产法商事权利救济法，主要包括仲裁法、破产法。四、商法的特征四、商法的特征1.1.兼容性。兼容性。 商法是私法，却兼有公法的性质。商法是私法，却兼有公法的性质。 任意法兼强行法任意法兼强行法 组织法兼行为法组织法兼行为法 德国商法学家德恩（德国商法学家德恩（DahnDahn）说：）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是商法是一切法律中最为自由的，同时又是

19、最为严格的。最为严格的。2.2.技术性。技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。伦理性。 3.3.营利性。？营利性。？ 商法调整行为具有营利性。商法调整行为具有营利性。4.4.国际性。国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。趋于统一。5.5.发展性。发展性。五、商法的调整对象五、商法的调整对象第二节第二节 商法的演进商法的演进 本节包括三个问题： 一、商法的起源一、商法的起源 欧洲中世纪的商法欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成二、近代商法的形成 三、现代商法的发展三、现代商法的发展n一、古代的商事法

20、-罗马法时期n n二、中世纪商法-自治法、习惯法n三、近代商法-法典化时期n 民商分立的立法模式法国、德国、折衷模式n 民商合一的立法模式瑞士、意大利n四、当代商法n五、我国商法的历史发展一、罗马法时期二、欧洲中世纪的商法二、欧洲中世纪的商法 商业的发展城市的兴起商人团体的形成商务机构的诞生商业制度的形成商业观念的改变城市法城市法商业联盟的商业联盟的章程条例法章程条例法商事规范体系商人习惯法的特点：商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。立法基

21、础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。际性。* 商法最早起源于大陆法系国家。 “传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所

22、有权为生的人们的关系，而不能适应以工商有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。商人们需要有一种更为灵业为生计的人们。商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。 在较早时期，或最迟在在较早时期，或最迟在11世纪初，由于世纪初，由于环境的需要，产生了一些萌芽的商法。这环境的需要，产生了一些萌芽的商法。这是商事活动所形成的一些常规汇编，是商是商事活动所形成的一些常规汇编，是商人

23、们在交易中所通用的一种国际惯例。由人们在交易中所通用的一种国际惯例。由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争论并能迅速予以中间选出能了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人处理的仲裁人。 无疑地，我们必须从这里来追溯某些法无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的名称叫名称叫灰脚法庭灰脚法庭，这是因为到法庭进行，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。

24、不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。的固定的法庭。在所有的国家里都先后在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。设立了这样的法庭。” -比比 亨利亨利皮朗皮朗中世纪欧洲经济中世纪欧洲经济社会史社会史 p487-488 三、近代商法三、近代商法1. 1. 法国法国 16731673年年商事敕令商事敕令和和16811681年年海事敕令海事敕令。 18071807年年法国商法典法国商法典。 * 这部法典的意义在于：这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。商法的形成。 第二，它

25、开创了民商分立的立法先例。第二，它开创了民商分立的立法先例。 第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。的思想。 我的光荣不在于打胜我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜卢会摧毁那么多的胜利利 但不会被任何但不会被任何东西摧毁的，会永远存东西摧毁的，会永远存在的，

26、是我的民法典。在的，是我的民法典。 拿破仑波拿巴2.2.德国德国n1861年，年，普通商法典普通商法典（旧商法），是采用（旧商法），是采用法国立法例，即主观主义原则。法国立法例，即主观主义原则。n1897年，年，德国商法典德国商法典（新商法）。（新商法）。n德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国

27、商法法系。了德国商法法系。四、现代商法四、现代商法n法典化n非法典化（一）、法典化（一）、法典化n 1、法国商法典法国商法典n分四编：分四编： 一般商事、海商、破产、商事诉讼，其中关于公司和一般商事、海商、破产、商事诉讼，其中关于公司和票据的规定已全部废除票据的规定已全部废除。 公司法（年）、公司法（年）、 票据法、支票法（年）、票据法、支票法（年）、 商业登记法（年）、商业登记法（年）、 保险契约法（年）等保险契约法（年）等。n 法国学者认为商法是关于商事活动的法律。法国学者认为商法是关于商事活动的法律。 2、联邦德国商法典、联邦德国商法典n 商法典分四编：商法典分四编： 商人、公司与隐名合

28、伙、商行为、海商。公司编中商人、公司与隐名合伙、商行为、海商。公司编中的一部分内容已废除）、的一部分内容已废除）、 有限公司法（年）、有限公司法（年）、 股份法（年）、股份法（年）、 保险契约法（年）、保险契约法（年）、 票据法与支票法（年）、票据法与支票法（年）、 内河航运法（年）等内河航运法（年）等。n 德国学者认为商法是关于商人的特别私法。德国学者认为商法是关于商人的特别私法。 3、日本商法典、日本商法典n 商法典（原分五编：总则、公司、商行为、商法典（原分五编：总则、公司、商行为、票据、海商。以后票据编废除）、票据法（票据、海商。以后票据编废除）、票据法（年）、支票法（年）、有限合年）

29、、支票法（年）、有限合伙法（年）、公司重整法（伙法（年）、公司重整法（年）、海上运送法（年）等。年）、海上运送法（年）等。n 日本主流学者认为商法是商事的特别法律。日本主流学者认为商法是商事的特别法律。（二）、无商法典（二）、无商法典n 1、瑞士瑞士n 没有商法典，但在其民法典中，第五编债务没有商法典，但在其民法典中，第五编债务法的第二章（各种契约）中有很多商法规定，法的第二章（各种契约）中有很多商法规定，第三章（公司、有价证券与商号）完全是商法第三章（公司、有价证券与商号）完全是商法的规定。的规定。n 与英国和美国不同，瑞士属于成文法系国家，与英国和美国不同，瑞士属于成文法系国家，其特殊就在

30、于其没有单独的商法，但却有民法其特殊就在于其没有单独的商法，但却有民法典，并且将成文法系普遍认为属于商法的诸多典，并且将成文法系普遍认为属于商法的诸多法律规范放在民法典。法律规范放在民法典。2、英国、英国 一般商事与民事完全没有区别，都适用普一般商事与民事完全没有区别，都适用普通法（判例法），此外有许多制定法，如票据通法（判例法），此外有许多制定法，如票据法（年）、合伙法（年）、法（年）、合伙法（年）、商船法（年）、海上保险法（商船法（年）、海上保险法（年）、有限合伙法（年）、破产法年）、有限合伙法（年）、破产法（年）、公司法（、（年）、公司法（、年）等。年）等。3、美国、美国 在一般情形，民

31、事与商事不分，都适用普在一般情形，民事与商事不分，都适用普通法（判例法）。各州有很多商事法。另外有通法（判例法）。各州有很多商事法。另外有一些称为一些称为“统一法统一法”的法律，各州自行采用，的法律，各州自行采用，主要的有统一合伙法（）、统一有限主要的有统一合伙法（）、统一有限合伙法（）、示范（有时被译为标准）合伙法（）、示范（有时被译为标准）公司法（）、统一商法典（）公司法（）、统一商法典（）等。另外还有属于商法范围的联邦制定法，如等。另外还有属于商法范围的联邦制定法，如破产法（）、海上货物运送法（破产法（）、海上货物运送法（）等。）等。*启示：启示：1. 1. 现状现状2. 2. 发展的起

32、点发展的起点-法的移植问题法的移植问题3. 3. 发展的方向发展的方向-商法典？商法通则？商法典？商法通则？ 商法的立法体例问题：商法的立法体例问题： 民商合一还是民商分立？民商合一还是民商分立？补充 ：n谢怀轼教授：（谢怀轼教授：（外国民商法精要外国民商法精要，法律出版，法律出版社，社，20022002年年1111月版）持有不同的观点：月版）持有不同的观点： 其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法封建社会都不存在民法，封建

33、社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。都是等级的法、身份的法，因此都是公法。 其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期，近代民法早一二百年，产生于封建社会末期， 是是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。史的原因而不是理论的原因形成的。 n1 1、在中国古代社会，不存在近现代意义上私法性、在中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，

34、也不存在以其为研究对象的商法学。中质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。中国近代的商法不是由古代封建社会发展而来的，而国近代的商法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。是近代资本主义商品经济发展的产物。n 3 3、在我国法制史上中国商法产生于二十世纪初期，、在我国法制史上中国商法产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。以后就已经开始了。 为适应民族私营工商业发展的需要，清政府也曾为适应民族私营工商业发展的需要，清政府也曾于于19041904年初颁布年初颁布钦定大清商律钦定大清商

35、律一般都认为，这一般都认为，这是近代中国商法的是近代中国商法的起源起源。五、中国商法的发展五、中国商法的发展19041904年初颁布年初颁布钦定大清商律钦定大清商律n清政府：清政府：19041904年年公司律公司律、商商人通律人通律，19061906年年破产律破产律，19081908年年大清商律草案大清商律草案。n民国政府：民国政府：中华民国商律中华民国商律、公司条例公司条例商人通例商人通例等。等。4 4、新中国成立之后，国家对商业也实行计划管理，、新中国成立之后，国家对商业也实行计划管理，国营商业和供销合作社垄断了商业，整个经济在国营商业和供销合作社垄断了商业，整个经济在层层行政指令之下都失

36、去了层层行政指令之下都失去了“民民”的性质，无需的性质，无需民法亦可运行，商法同时也失去了其赖以存在的民法亦可运行，商法同时也失去了其赖以存在的经济基础。商法在计划经济体制下完全消失了。经济基础。商法在计划经济体制下完全消失了。n中国商法的复兴，是市场经济建立和发展的客观中国商法的复兴，是市场经济建立和发展的客观要求。要求。 具体时间是大约从上个世纪具体时间是大约从上个世纪7070年代末开始，年代末开始，起点是起点是中华人民共和国中外合资企业法中华人民共和国中外合资企业法的颁的颁布实施。布实施。n而作为一门学科的商法学，则是而作为一门学科的商法学，则是19901990年以后才逐年以后才逐渐被确

37、立了下来。渐被确立了下来。5.5.注意：注意：n 从历史角度来看，德国商法对中国商法的影从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。例。第三节第三节 商法与其他部门法的关系商法与其他部门法的关系一、商法在国外法律体系中的地位一、商法在国外法律体系中的地位（一）民商分立制（一）民商分立制 1.1.商行为法模式商行为法模式 2.2.商人法模式商人法模式 3.3.折衷模式折衷模式（二）民商法合一模式民商法合一模式（三）示范性质的统一商法典模式（三）示范性质的统一商法典模式（四）单行商事法规模式（四）单行商事法规模式第632

38、条关于商事行为的分析三种理论尝试：流通行为论；投机行为论；企业完成行为论合理分类、区别对待-公平二、商法在我国法律体系中的地位二、商法在我国法律体系中的地位（一）学说简介（一）学说简介 1 1、民商合一论、民商合一论 2 2、民商分立论、民商分立论 3 3、经商合一论、经商合一论（二）商法与民法、经济法的关系（二）商法与民法、经济法的关系1、商法与民法的关系、商法与民法的关系n学者们普遍认为学者们普遍认为: :民法与商法之间是普通法与特别民法与商法之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法单行法规的关系。法、基本法与补充基本法单行法规的关系。 二者在调整方法上没有质的区别二者在调整方法上没有质的

39、区别, ,但调整范围和调但调整范围和调整的目的有区别整的目的有区别n 无论是合一还是分立无论是合一还是分立, ,民法与商法的关系民法与商法的关系, ,包括学包括学者之间的关系都一直比较好者之间的关系都一直比较好2、商法与经济法的关系、商法与经济法的关系 一般说来，商法是以各个经济主体（企业）一般说来，商法是以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的的法，调整的是平等主体之间的关系。经济的的法，调整的是平等主体之间的关系。经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的

40、的法。调整业与整个国民经济间的关系为目的的法。调整的不一定是平等主体之间的关系。的不一定是平等主体之间的关系。第四节第四节 商法的基本原则商法的基本原则一、一、研究商法基本原则的前提：研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。 第二，商法是独立的法律部门。第二，商法是独立的法律部门。二、商法基本原则的研究现状二、商法基本原则的研究现状 n三、商法基本原则的功能 n 1商事立法准则的功能 n 2商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的 功能n 3授权司法机关进行创造性司法活动的功能n四、商法基本原则的界定n（一）商法基本原则界定的标准n

41、1反映商法所调整的社会关系的特性n2统辖商法的具体法律制度n3体现各国商法的共性所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。这一功能应该是越来越重要，这是因为一百多年市场经济的发展如此迅速，以至于成文法国家的商法不得不经常修正以适应市场经济的要求。凡是商法成文化越早的国家，其法典被架空的部分也越多，因而它被修改的机会也越多。法典的修改与单行法规的制定尚不能满足市场经济的需要，法律原则的漏洞补充作用遂日见明显，这也是成文法国家商法的基本原则日益重要的因素之一。（二）商法基本原则的具体内容（二）商法基

42、本原则的具体内容 1 市场准入严格法定原则市场准入严格法定原则 （1 1）商事主体类型法定）商事主体类型法定 商主体类型法定是指商法对于商主体的类型商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行照法律预定的主体类型和标准进行,法律禁止在法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型过渡型”商商主体。主体。 （2）主体结构法定主体结构法定 商主体结构法定是指商主体的财产关系商主体结构法定是指商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不与组织关系由法律

43、予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。与组织关系的商主体。 （3 3）商主体程序法定）商主体程序法定n 商法对在设立商事主体的程序作了明确规商法对在设立商事主体的程序作了明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果预期的法律后果。n n2. 2.保障交易简便、迅捷原则保障交易简便、迅捷原则n (1)(1)定型化交易规则定型化交易规则 n (2)(2)短时效主义短时效主义 n3. 3.维护交

44、易安全原则维护交易安全原则n (1)(1)公示主义公示主义n (2)(2)外观主义外观主义n (3)(3)严格责任主义严格责任主义【思考题】 一、对部门法的划一、对部门法的划分问题如何认识？分问题如何认识？ 二、对世界各国商二、对世界各国商法的差异性和发展法的差异性和发展趋势如何认识？趋势如何认识？ 三、对商法地位问三、对商法地位问题的几点共性认识。题的几点共性认识。（视角的差异）（视角的差异）【本章小结】 本章地位：统领 研究角度：宏观 学习线索： 1. 时间：商法的过去、现在与未来 2. 空间：大陆法系和英美法系 3. 学科：商法与民法、经济法的关系 * 商法的独立性、私法本质与立法体例【

45、推荐论文】n1. 赵旭东：商法的困惑与思考商法的困惑与思考n 载政法论坛2002年第1期；n2. 史际春、陈岳琴：论商法论商法n 载中国法学2001年第4期；n3. 钱玉林：商法的价值、功能及其定商法的价值、功能及其定位位n - 兼与史际春、陈岳琴商榷兼与史际春、陈岳琴商榷n 载中国法学2001年第5期；n4. 任尔昕：商法的语义、性质及功能商法的语义、性质及功能n 载兰州大学学报2002年第2期。 第二章第二章 商事法律关系商事法律关系本章包含三节内容：本章包含三节内容： 第一节第一节 商事法律关系概述商事法律关系概述 第二节第二节 商主体商主体 第三节第三节 商行为商行为 第一节第一节 商

46、事法律关系概述商事法律关系概述本节包括两个问题：本节包括两个问题： 一、商事法律关系的内涵外延一、商事法律关系的内涵外延 二、商事法律关系的确立标准二、商事法律关系的确立标准一、商事法律关系的内涵外延一、商事法律关系的内涵外延 n1、商事关系的概念、商事关系的概念 商主体基于商行为在商事活动中发生的社会关系。商主体基于商行为在商事活动中发生的社会关系。n2、商事关系的特征：、商事关系的特征： 第一，从主体看，至少有一方是商人；第一，从主体看，至少有一方是商人； 第二，从客体看，其客体仅限于商行为；第二，从客体看，其客体仅限于商行为； 第三，从内容看，商事关系主要涉及财产关系，第三，从内容看，商

47、事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的婚姻家庭等人身关系；不涉及与自然人相关的婚姻家庭等人身关系； 第四，商事关系发生在营业活动中，是一种营第四，商事关系发生在营业活动中，是一种营利性关系，而不是公益性关系，也不是非营利的民事利性关系，而不是公益性关系，也不是非营利的民事关系；关系；二、商事法律关系的确立标准二、商事法律关系的确立标准n（一）客观标准（一）客观标准n（二）主观标准（二）主观标准n（三）折中标准（三）折中标准n张某某诉永新建材公司及该公司副董事长简某张某某诉永新建材公司及该公司副董事长简某借款纠纷案锁借款纠纷案锁 n析商事法律关系与民事法律关系析商事法律关系与民事法律关系

48、n 案情简介案情简介 ：n 原告张某系某私营独资企业业主，被告永原告张某系某私营独资企业业主，被告永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理韦某有往来。韦某有往来。n 1999 1999年年1111月，韦某向张表示公司流动资金困月，韦某向张表示公司流动资金困难，希望暂缓支付张某某的货款，张表示同意，难，希望暂缓支付张某某的货款，张表示同意，但要求该公司按月息但要求该公司按月息2%2%计付利息。韦某

49、与简某计付利息。韦某与简某商量后同意了张的要求。其后，张继续给永新商量后同意了张的要求。其后，张继续给永新建材公司供货。建材公司供货。20002000年年3 3月月1616日，简某以私人日，简某以私人名义向张某某借款人民币四万元，借据载明：名义向张某某借款人民币四万元，借据载明：“兹借到张某某人民币肆万元正，半年后归兹借到张某某人民币肆万元正，半年后归还。还。”简某并在借据上签了名。简某并在借据上签了名。 n20002000年年5 5月月3030日，张某某见永新建材公司拖欠日，张某某见永新建材公司拖欠货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利息，同时停止供

50、货。其时，永新建材公司总经息，同时停止供货。其时，永新建材公司总经理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。简某向张表示公司无力清偿货款，待公司资金简某向张表示公司无力清偿货款，待公司资金状况好转后，一次向张偿付，并向张某某出具状况好转后，一次向张偿付，并向张某某出具借条一份，载明：借条一份，载明：“本公司因资金困难，陆续本公司因资金困难，陆续向张某某借款人民币伍拾万元正，向张某某借款人民币伍拾万元正，6 6个月后一个月后一次还清，月息按次还清，月息按2%2%计。计。”借条落款日期为借条落款日期为20002000年年5 5月月3131日，并加盖了永新建材公

51、司的公章。日，并加盖了永新建材公司的公章。 n 2001 2001年年1 1月，张某某多次向简某及永新建材月，张某某多次向简某及永新建材公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司一并告上法庭，要求简某偿还欠款四万元，并一并告上法庭，要求简某偿还欠款四万元，并从从20002000年年9 9月月1616日起按同期银行借款利率支付日起按同期银行借款利率支付利息，要求永新建材公司偿还欠款五十万元及利息，要求永新建材公司偿还欠款五十万元及利息七万元。利息七万元。 n 审理中，简某辩称：我借张某某四万元属实，审理中，简某辩称：我借张某某四万元属实，但已于但已于2000

52、2000年年9 9月月1515日前偿还，只是因为双方日前偿还，只是因为双方都很信任，未收回借据，还款时有本公司会计都很信任，未收回借据，还款时有本公司会计梅某在场。况且，我向张某某借钱时并未约定梅某在场。况且，我向张某某借钱时并未约定要付息，故不同意还款付息。而永新建材公司要付息，故不同意还款付息。而永新建材公司则辩称：我公司从未向张某某借钱，且张也无则辩称：我公司从未向张某某借钱，且张也无法提出向我公司付款的依据，故拒绝承担还款法提出向我公司付款的依据，故拒绝承担还款付息的责任。付息的责任。 n 法院审理查明：法院审理查明：19991999年年3 3月月1616日简某向张某日简某向张某某出具

53、四万元借据一张属实，简声称已还给张某出具四万元借据一张属实，简声称已还给张某某四万元借款，却未能举出相应的证据。简某某四万元借款，却未能举出相应的证据。简某是永新建材公司的常务副董事长，主管公司某是永新建材公司的常务副董事长，主管公司财务，梅某是该公司会计，与简某有着工作上财务，梅某是该公司会计，与简某有着工作上的厉害关系，因此，仅凭梅某的证言不足以证的厉害关系，因此，仅凭梅某的证言不足以证明简某已向张某某偿还了借款。简某向张某某明简某已向张某某偿还了借款。简某向张某某借款时，双方未约定要支付利息，张某某要求借款时，双方未约定要支付利息，张某某要求简某返还利息的主张缺乏依据。简某返还利息的主张

54、缺乏依据。n 遂判决：遂判决：1 1、简某在本判决书生效后、简某在本判决书生效后十日内偿还张某某借款人民币四万元正；十日内偿还张某某借款人民币四万元正；2 2、张某某的其他诉讼请求不予主张。、张某某的其他诉讼请求不予主张。n 法院审理中查明：永新建材公司于法院审理中查明：永新建材公司于19991999年年5 5月月3131日向张某某出具借款日向张某某出具借款5050万元万元的借据属实，但张某某无法向法庭提供的借据属实，但张某某无法向法庭提供其向永新建材公司支付款项的依据。张其向永新建材公司支付款项的依据。张向法庭提交的证据只证明永新建材公司向法庭提交的证据只证明永新建材公司拖欠了张某某私营企业

55、的货款拖欠了张某某私营企业的货款5050万元，万元，但并非如张某某所诉称属于借款。永新但并非如张某某所诉称属于借款。永新建材公司给张某某出具的凭据名为借据，建材公司给张某某出具的凭据名为借据，实为拖欠货款实为拖欠货款5050万元的欠条。万元的欠条。n 原被告之间只存在供货关系，而不存在借原被告之间只存在供货关系，而不存在借款关系，张某某要求永新建材公司偿还借款及款关系，张某某要求永新建材公司偿还借款及利息的主张不能成立，但永新建材公司拖欠张利息的主张不能成立，但永新建材公司拖欠张某某私营企业的货款理当支付，由于双方约定某某私营企业的货款理当支付，由于双方约定偿付货款的利息违反法律规定，法院遂判

56、决如偿付货款的利息违反法律规定，法院遂判决如下：下：1 1、驳回张某某要求永新建材公司偿还、驳回张某某要求永新建材公司偿还5050万元借款及利息的诉讼请求；万元借款及利息的诉讼请求；2 2、永新建材公、永新建材公司于本判决书生效后十五日内向张某某支付货司于本判决书生效后十五日内向张某某支付货款款5050万元，并自万元，并自19991999年年6 6月月1 1日起按日万分之四日起按日万分之四支付滞纳金。支付滞纳金。 n 民事法律关系是指平等主体基于民法规范民事法律关系是指平等主体基于民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，它以权利为本位，其本质特征

57、是主体平等，意它以权利为本位，其本质特征是主体平等，意思自治。思自治。 商事法律关系是商事主体基于商事商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式，的一种特殊表现形式， 其特点是：其特点是：1 1、商事法、商事法律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；2 2、商事法律关系是商事主体基于营利动机而、商事法律关系是商事主体基于营利动机而建立的关系；建立的关系；3 3、商事法律关系产生于商事主、商事法律关系产生于商事主体的持续营业中。体的持续营业中。 n 意思自治至上决定了在民

58、事法律关系中，意思自治至上决定了在民事法律关系中，当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。故在张某某诉简某一案中，张某某虽要求简某故在张某某诉简某一案中，张某某虽要求简某支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约定，所以，尽管简某迟延还款，法院亦仅判决定，所以，尽管简某迟延还款

59、，法院亦仅判决简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。 n 商事法律关系作为民事法律关系的一种特商事法律关系作为民事法律关系的一种特殊形式，商事法律关系殊形式，商事法律关系“实质乃是商法以强力实质乃是商法以强力保证实现的和可强制履行的权利义务关系保证实现的和可强制履行的权利义务关系”。 因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，商法规范带有较多的强制性

60、，当事人的约定违商法规范带有较多的强制性，当事人的约定违反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，以使商事活动符合法律要求。以使商事活动符合法律要求。n 本案中，张某某似乎已与永新公司达成按本案中，张某某似乎已与永新公司达成按支付借款利息的约定，但是：其一，法律支付借款利息的约定，但是：其一，法律禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张的私营独资企业与永新公司