浅谈房地产合作开发中的联建方式

1、浅谈房地产合作开发中的联建方式浅谈房地产合作开发中的联建方式【文章备的“共担风险的法律特征要求。因此，上述合同应当根据名为联建实为土地用法权转让合同的情形来处理。三法律特征之三：共享利润联建合同中，联建方所获得的利润既可以表现为建成后分得肯定面积的房屋，也可以是获得其他形式的利润。无论合同商定何种利润形式，联建方能否获得利润都将依据房屋开发经营的过程及结果而定，也即联建方事实上能否获得利润是一个未知数。如上所述，假设合同商定无论房屋是否建成，一方均有权获得固定数额的收益，那么此处商定的“收益不能作“利润理解。此处的“收益事实上是合同一方供应土地或者资金后获得的对价，而非联建中真正的共享利润。因

2、此，当合同中出现上述商定时，那么合同权利义务关系本质大多并非联建，而应按土地用法权转让、房屋买卖等其它法律关系来处理。三、联建与参建的区分参建，是指依法获得国有土地用法权的一方作为主建方，由主建方以该土地用法权出资并以自己的名义单独办理工程立项、报批等手续，参建方那么在工程立项后以资金出资的形式参加到工程开发中，并在工程建立完成后分得商定房屋的合作建房形式。联建与参建同为合作建房形式，在合作开发经营活动中，常常出现混淆，有人更是将联建与参建统一称为“合建。但作为两种不同的法律关系，联建与参建还是存在着一些区分：一从申请立项的主体看：在联建法律关系中，享有土地用法权的一方同其他联建方共同申请办理

3、工程立项、报批等手续，联建各方均是所立工程的建立方；在参建法律关系中，申请办理工程立项、报批手续的主体是享有土地用法权的一方，参建方那么在建立工程立项获批后，才以出资形式参加到工程建立当中，并在工程建成后分得相应的房屋。二从合作关系的产生时间看：在联建法律关系中，联建各方的合作关系在申请工程立项与报批前已经建立，合作行为的表现形式在最初的阶段表现为共同申请工程立项、报批。在参建法律关系中，主建方与参建方的合作关系产生于工程立项获批之后，即工程立项后，参建方才以出资形式进入工程建立，从而与主建方建立起合建关系。三从合作主体在工程建立中的作用看：在联建法律关系中，强调合作主体在整个工程开发建立过程

4、中的结合与共同合作的公平关系，各联建方均作为工程的建立方参加工程的开发经营。在参建法律关系中，主建方与参建方之间那么存在着一种主辅关系，主建方作为工程的建立方主要负责工程的开发经营，而参建方以出资形式参加到工程之后，并不必定参加工程的开发建立，其身份可以是非工程建立方。在参建法律关系中，往往是主建方开发在先，参建方参加在后。四从权利义务关系的本质看：在联建法律关系中，由于联建各方均为工程建立方，因此，联建本质上是一种房地产结合开发经营行为。在参建法律关系中，参建方在工程立项后作为非工程建立方进入工程，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上相像，其本质更像是一种房屋转让的购房行为。五从合

5、建的目的看：典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，即以获得建成后的相应房屋为目的，这是由参建法律关系的本质打算的。联建合同的目的那么呈多样化，既可以是获得建成后的房屋，也可以是猎取其他利益。四、联建合同的审查在合同法中，联建合同不属于独立的出名合同，合同法对联建合同的权利义务及效力没有作出特地的规定。笔者结合最高人民法院的审讯理论分析得出，影响联建合同效力的要素主要包括合同主体的资质、土地用法权的类型、供地方是否获得土地用法权、是否办理联建审批手续、是否有保底条款等。本文结合最高人民法院的司法审讯理论，就影响联建合同效力的要素阐述审查联建合同过程中应留意的事项。一审查内容一：合同主体中是否

6、至少有一方具有房地产开发资质。我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发资质的主体依法不能从事房地产开发经营活动。因此，假如联建合同中各方都不具备房地产开发资质的，该联建合同当然是无效的。但是，是否联建合同的全部当事人都具备房地产开发资质，联建合同才有效呢？对此，我们应详细状况详细分析。最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明以下简称说明第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。结合本条规定，在审查联建合同主体时，应留意以下两点：第一，联建合同的各合作方中至少有一方主体具备房地产开发经营资质。其次，假如合同中不

7、具备房地产开发经营资质的一方只是供应资金而并不负责组织和进展开发建立，实际的开发经营工作由具有资质的一方详细施行，那么，此种联建合作方式与我国关于房地产开发企业资质管理制度的立法本意并不相违反，此时合同应当认定为有效。二审查内容二：供地方是否以划拨的土地用法权作为合作条件。划拨土地的获得是无偿的且没有用法期限。因此，我国法律对划拨土地用法权的处分设定了较多限制条件，原那么上不得任意转让、出租和抵押。基于我国对划拨土地的管理制度，无论是城市房地产管理法施行前还是施行后，相关法律法规均明确制止在获得政府批准前将划拨的土地用法权用于合作建房。最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律

8、问题的说明第十六条明确规定：“土地土地权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地用法权作为投资与别人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但是，供地方以划拨的土地用法权作为合作条件的联建合同，其效力并非肯定不能修正。依据最高人民法院的司法说明，供地方假设能在肯定期限内办理批准手续的，此类合同应当认定有效。关于办理批准手续的期限，最高人民法院作出的司法说明发生了转变。1996年1月起施行的最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答规定在一审诉讼期间获得政府批准的，应当认定合同有效；而2005年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适

9、用法律问题的说明那么将办理批准手续的期限由一审诉讼期间变更为起诉前。三审查内容三：供地方是否获得土地用法权。即供地方对其供应的土地必需享有处分权，否那么联建合同的效力将受到影响。四审查内容四：合同中的保底条款无效。保底条款，是指联建一方虽然进展投资并参加共同经营，共享盈利，但不担当亏损责任，在联建过程发生亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款因违反了联建过程中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原那么，损害了其他联建方和联建体债权人的合法权益，因此，在司法理论中，原那么上都会依据公正原那么确认联建合同中的保底条款无效。在深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案

10、中，最高人民法院在2001民一终字第68事判决书中确认并施行了联建合同中的保底条款无效的审讯案例。五联建审批手续的办理并非联建合同有效的必备条件。上述四大内容是挺直影响合同效力的本质性因素，此外，没有办理联建审批手续是否将挺直导致联建合同无效呢？依据最高人民法院于1995年12月公布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答的规定，联建审批手续是挺直影响联建合同效力的因素之一，联建审批手续的欠缺将挺直导致合同的无效。但在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案中，最高人民法院的审讯观点发生了改变。最高人民法院在2001民终字第56号民事判决书中认为，房地产管

11、理法没有将办理合建审批手续和土地用法权变更登记手续规定为合作开发合同有效的条件。关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答亦明确规定，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件,应当严格根据房地产管理法的规定处理。因此，在房地产管理法施行后，应当严格遵循该法的立法本意，联建审批手续并非联建合同有效的必备条件，没有办理联建审批手续并非必定导致联建合同无效。五、联建合同与土地用法权转让等合同的判别标准在房地产开发实务中，常常出现名为联建而实为土地用法权转让、名为联建实为房屋买卖、名为联建实为借款、名为联建实为房屋租赁的状况。2005年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土

12、地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明对上述几种合同的认定标准进展了界定。上述司法说明的法理根底在于通过分析当事人之间真实的意思表示来推断当事人之间所订立合同的法律性质，而不以合同的名称或外部表现形式来推断合同的法律性质。下文主要阐述联建合同与土地用法权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的判别标准。一判别标准一：合同当事人是否共担风险。“共担风险是认定联建合同的核心要素。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明的规定，土地用法权转让等四种合同与联建合同的首要区分在于：第一，合同中至少有一方不担当经营风险；其次，不担当经营风险的一方均有权收取固定利益。

13、在分析当事人是否担当经营风险过程中，不应仅仅把合同是否具有明确的不担当经营风险的商定作为推断标准，而应把当事人之间的权利义务本质内容作为推断标准。只有在当事人担当的风险与合作开发目的顺当实现时所共享的利益比例大致相当时，才能视为本质性的共担风险，此时才有可能成立联建合同，否那么应视为非本质性的共担风险，应从其他角度分析当事人权利义务的法律本质。二判别标准二：不担当经营风险的主体是供地方还是出资方。当合同被冠名为“联建合同却名不副实时，要进一步分析该合同的性质，那么需确定不担当经营风险的主体是供地方还是出资方。依据最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明的规定，假如不

14、担当经营风险的主体是供应土地用法权的一方，那么合同有可能被认定为土地用法权转让合同；相反，假如不担当经营风险的主体是供应资金的一方，那么应当从房屋买卖、借款、房屋租赁等角度来考虑合同的性质。三判别标准三：不担当经营风险的一方收取固定利益的形式。固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，一方都有权根据合同的商定获得肯定的、不变的利益。固定利益具有以下特征：第一，不管合同是否履行、实际履行的程度如何，该利益是可以确定的、不变的利益；其次，固定利益的形式多种多样，既可以表现为固定数额的货币，也可以表现为固定数量的房屋，甚至还可以表现为以租赁或者其他形式用法房屋的权利。依据最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明的规定，当不担当经营风险的主体是供应土地用法权的一方时，不管供地方获得何种形式的固定利益，该合同均应当定性为土地用法权转让合同。当不担当经营风险的主体是供应资金的一方时，要断定合同的性质，那么要区分出资方猎取固定利益的形式。依据上述司法说明的规定，出资方猎取固定利益的形式不同，合同的定性也不同。当出资方收取的固定利益表现为固定数量房屋，那么该合同应当认定为房屋买卖合同；假如出资方收取的固定利益表现为固定数额货币，那么该合同应当认定为借款合同，假如出资方收取的固定利益