招标师案例第章招标采购争议裁决与判决

1、第五章 招标采购争议裁决与判决本章目的： 招标采购争议，特别是中标通知书发出后的招标采购结果争议属于合同争议。适用于招标投标法 、 合同法等相关法律法规。本章分析招标采购争议裁决与判决方面的一些案例， 目的在于引导读者熟悉相关法律法规及招标采购争议的处理过程， 分析 各当事人权利及法律责任，从而规范整个招标采购活动。案例 5.1 建筑公司诉某开发公司招标投标纠纷案 背景 原告：某省b 建筑公司被告：某省a 房地产公司2000 年 11 月 22 日某省 a 房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省 b 建筑公司与其他3 家建筑公司共同参加了投标，结果由 b 建筑公司中标。2000 年 12

2、 月 14 日， a 房地产公司就该项工程建设项目向 b 建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积7481m2,中标价格8000万元人民币，要求12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，b建筑公 司按 a 房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签订施工承包工程合同， a 房地产公司也就同意了这个意见。之后， b 建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合a 房地产公司在12 月 28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。 a 房地产公司要求

3、b 建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的 c 公司，而 b 建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。 2001 年 3 月 1 日， a 房地产公司明确函告b 建筑公司：将“另行落实施工队伍。 “无可奈何的 b 建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上b 建筑公司指出， a 房地产公司即已发出中标通知书， 就表明招标投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和施工合同示范范本的有关规定，签订工程承包合同是 a 房地产公司的法定义务。因此， b 建筑公司要求a 房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560 万元，但 a 房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，

4、且双方的合同尚未签订， 因此双方还不存在合同上的权利义务关系， a 房地产公司有权另行确定合同相对人。 问题 （ 1）投标行为的法律性质是什么？为什么？（ 2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？（ 3）由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担？为什么？ 分析 本案例中考核考生对合同法中要约、承诺及合同生效等条款的理解，以及合同争议的处理原则等在招标投标活动中具体体现的界定。（ 1）关于招标、投标、中标通知书的性质。我国合同法对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然合同法未作明确规定，但学界和司法实践中对投标性质的理解一致， 应当是一种要约。 原因在

5、于， 招标行为符合要约的概念和条件。 合同法 第十四条规定： “要约是希望和他人订立合同的意思表示， 该意思表示应当符合下列规定： 内容具体确定； 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 ”投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。 同时投标人表明一旦中标， 将受投标文件约束，表现为中标后将按投标文件订立合同， 且往往以投标保证金作为保证， 因此， 也 符合“表明接受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。（ 2）投标人中标后不能放弃中标项目，不能拒绝与招标人订立合同，否则应当承担法律责

6、任。 投标人对自己的投标行为应承担法律责任。 投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢？要约生效以后，即对要约人产生约束， ，自开标之日起至确定中标人之前， 投标人不得补充、 修改或撤回投标文件， 否则将会承担法律责任。 此处责任的性质， 应属于缔约过失责任。 缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失的违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务， 而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。 而所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失也只能

7、在次阶段产生。根据合同法第十五条规定： “承诺生效时合同成立。 ”在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变成违约行为，应当承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定招标人之前的阶段期间即为要约生效后， 合同成立之前的期间。 所以招标人与投标人对在此期间因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为， 如： 假借订立合同， 恶意进行磋商， 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取招标等，应该承担缔约过失责任。缔约过失责任一般以损害事实的存在为成

8、立条件，只有缔约一方违反先合缔约过失责任中才能产生缔约过失责任。的损失主要是信赖利益的损失， 即当事人因信赖合同的成立和有效， 但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。 例如制作招标、 投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。 在招标投标实践中， 招标人一般都要求投标人在投标时提交投标保证金或者投标保函， 这时的保证金数额我们可以看成双方对预期损失的约定。（ 3）关于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解决承诺的生效问题。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认

9、为承诺一经发出即生效； 另一种是到达主义， 认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据合同法规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。 但招标投标法 第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。 中标通知书发出后， 招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 ”根据此规定， 承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。 因此， 就产生了法律之间的冲突。 对于这一点， 有人认为， 在定标过程中， 如果采用到达主义的原则，则很可能出现并非由招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况， 而

10、此时招标人便丧失了对中标人的约束权。 因此， 为了避免出现这种情况， 招标投标法采取的是发信主义，及发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。 合同法为普通法， 招标投标法为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。（ 4）中标通知书发出后的法律责任。中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任， 也是一个值得探讨的问题。 违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同， 缔约过失责任的方式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式，而违约赔偿责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履约以及其他补救措施等责任方式， 而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿

11、范围。 缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失， 而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可能利益的损失。 这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。 中标通知书发出以后承诺生效， 即发生合同成立的法律效力， 此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合规定， 即为违约行为， 其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为； 投标人放弃中标项目的， 则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。因此，中标通知书后， 招标人或者中标人承担的法律

12、责任是违约责任。 至于法律要求采取书面形式的合同，合同成立的事件涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法： 有的国家立法采用的是证据效力， 认为法定形式为合同的证明； 有的是采用成立效力， 认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国合同法采证据效力说，最重要的依据是， 合同法第三十六条规定：“法律、 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同， 当事人未采用书面形式但一方已经履行合同义务，对方接受的，该合同成立。 ”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同， 在没有订立书面合同前， 有其他证

13、据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此， 在中标通知书发出以后， 如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果， 除应承担违约责任， 应当赔偿中标人的所以损失， 包括中标人可能利益的损失。 如果中标人放弃中标项目， 招标人则有权没收投标保证金， 如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是， 在这一过程中， 招标人处于主动地位， 投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合

14、同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用合同法第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下，承包人（ b 建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容， 承包的内容进行分包则为特殊情况； 况且， 我国立法并不鼓励发包人（ a 房地产公司）指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，如果a 房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。 参考答案 （ 1）投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。 投标的内容具体明

15、确， 因为投标意味着对招标文件的接受， 再加上投标文件的内容， 可以确定合同的全部内容， 因此投标行为将使合同内容具体确定。 同时， 投标人表明一旦中标， 将受投标文件约束， 表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即使该意思表示约束”这一条件。（ 2）发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程确定某一投标人为因为中标通知书的为要约， 那么投标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，中标人之后， 向其发出中标通知书即为对投标人要约的承诺。发出意味着招标人接受了投标人的投标文件， 即中标通知书是受要约人 （招标人）同

16、意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确的具体的合同内容。（ 3）由于没有订立合同，双方都有一定损失。招标投标法第四十五条规定： “中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 ”第四十六条规定： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 ” 因此， 如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是， 在这一过程中， 招标人处于主动

17、地位， 投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。 此时的处理原则可以适用 合同法 第六十一条和第六十二条的规定： 第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条规定。就本案而言，一般情况下，承包人（ b 建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容， 承包的内容进行分包则为特殊情况； 况且， 我国立法并不鼓励发包人（ a 房地产公司） 指定分包。 因此， 不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此

18、，如果a 房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。案例5.2政府采购合同撤销权纠纷案背景 2005年 9月 7 日， a 政府采购中心受 m 大学委托，就现代化办公设备及服务采购项目组织了采购项目的招标、开标、评标公证。 m 大学是财政拨款的事业单位。经评审， b 公司中标，随后与 m 大学签订了政府采购合同。但2005年 9月 16 日和 20 日， a 市政府采购中心和 a 市财政局先后接到匿名举报，称 b 公司在该项目投标过程中存在串通投标的行为，要求调查核实。 a 市财政局组成了调查组开展调查，经调查，证明 b 公司与另一投标供应商c 公司存在串通投标行为。但b 公司否认串通投标。调

19、查小组取得的多个证据证明其串标行为，如参与投标的 5 家供应商中，只有b 公司与 c 公司所投报的技术标书从“产品组成技术说明”、 “产品的技术服务和销售服务内容及措施”到 “投标货物明细表”中包括计算机、服务器和投影仪在内的投标明细表连续41 页的内容、格式和排版完全相同； c 公司报价均高于 b 公司； 经委托公安机关技术鉴定， 确认两份投标文件相同部分出自一个电子文本； 经原评标委员会审查， 出具了对两位投标文件的认定情况，认为 b 公司与 c 公司在本次招标投标活动中存在串通投标行为。而且c 公司负责人承认了串通投标的事实经过，并提供了证言和通话记录等证明材料。a 市财政局于2005

20、年 10 月 27 日作出处理决定：撤销 b 公司与 m 大学的合同。处中标金额10%的罚款，并列入不良记录名单，禁止 b公司3年内、c 公司 1 年内参加政府采购活动。 2006 年 3 月 9 日 b 公司不服 a 市财政局的行政 处罚，向a市某区人民法院提起了行政诉讼。b公司认为：a市财政局的行政处 罚决定没有任何事实根据， 所适用的法律违反了处罚法定的基本原则， 进行的行 政处罚在程序上也严重违法， 要求法院撤销行政处罚告知书及其相应行政处罚决 定。 2007 年 1 月 17 日，法院作出判决： “维持 a 市财政局行政处罚决定书” 。 b 公司不服判决，于 2007 年 2 月 2

21、 日向 a 市中级人民法院提起上诉。法院开庭审 理，于 2007 年 4 月 5 日，作出判决： “驳回上诉，维持原判。 ” 问题 1） b公司与m大学订立的是否为政府采购合同？为什么？ 2） 2） a 市财政局是否有权撤销 b 公司与 m 大学的合同？为什么？ 分析 本案例考核的是如何理解政府采购合同， 以及政府采购合同与普通民 事合同的区别。第一、政府采购合同撤销权的含义。我国政府采购法第七十三条规定，由于有该法第七十一条、第七十二条的违法行为， “影响中标、成交结果或者可能影响中标、 成交结果的” ，“中标、 成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另

22、行确定中标、成交供应商。 ”政府采 购法 第七十一条、 第七十二条规定的违法行为是针对采购人、 采购代理机构及 其工作人员的， 包括： 应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的； 擅自提高采购标准的； 委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务 的； 以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的； 在招标采购过 程中与投标人进行协商谈判的； 中标、 成交通知书发出后不与中标、 成交供应 商签订采购合同的； 拒绝有关部门依法实施监督检查的； 与供应商或者采购 代理机构恶意串通的； 在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的； 在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的， 以及开

23、标前泄漏标底的。 政 府采购合同的撤销权比较类似于 合同法 中可撤销合同的撤销权。 一般认为 合 同法中可撤销合同的撤销权所撤消的是“意思表示不真实的合同？，但政府 采购法 第七十三条规定可能被撤销的合同， 即包括了当事人意思表示不真实的 合同， 如在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的 （按照招标投标的理论， 谈 判、 特别是开标后的谈判， 有可能给投标人造成压力， 使其报价不能反应投标人 的真实意思） ；也包括违反法律强制性规定应当无效的合同，如采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通的。 可见， 政府采购合同的撤销权可撤销的合同范围明显比 合同法 中可撤销合同明显宽泛， 政府采购合同的撤销

24、权不能直接适用 合同法中可撤销合同的规定， 政府采购法也没有对无效合同作出规定。第二，政府采购合同撤销权的归属。对于普通民事合同的撤销权，是基于合同当事人一方的请求， 由人民法院或者冲裁机构撤销。 对于意思表示不真实的政府采购合同，适用合同法的规定当然没有问题。但对于由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为而需要撤销的政府采购合同，显然无法适用合同法 的规定。 如： 采购人与供应商或者采购代理机构恶意串通订立的政府采购合同（并且这是政府采购实践中大量发生的） ，合同当事人不可能向人民法院或者仲裁机构申请撤销合同。 从国外的相关立法来看， 对于行政合同， 行政机关往往具有优益权。一般认为，

25、行政机关对于行政合同的优益权是指， “行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的权利 “。 虽然学者们对行政合同优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤销或者解除权。在德国， ”如果撤销合同对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的， 那么， 任何时候都授予作为合同一方当事人的行政机关最终撤销该合同的权力和单方撤销合同的权力。 行政机关为了公共利益废除行政合同的这中权力， 已经在德国法中得到了明确而清晰地承认。 在行政合同理论最为发达的法国， 更是认为 “整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。 它可

26、以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。 ”英美法系的英国， 行政机关在政府采购合同中也有一定的特权， 第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制（行政机关）自由裁量权的行使”的原则。财政部发布的政府采购供应商投诉处理办法 （财政部令2004 年第 20号）第十九条规定： “财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动” 。因此，在目前我国的司法体制框架内，财政局的处罚决定和

27、法院的判决都是有法律依据的。 参考答案 （1） b公司与m大学订立的是政府采购合同。理由：政府采购是指各级国家机关、 事业单位和团体组织， 使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者限额标准以上的货物、 工程和服务的行为。 政府采购合同是指采购人应政府采购行为而与供应商之间在平等、 自愿的基础上， 依法签订的明确双方权利、义务关系的协议。由于m大学是财政拨款的事业单位，其采购使用的是财政性资 金，因此，m大学的采购是政府采购，b公司与m大学订立的合同是政府采购合 同。（2） a市财政局有权撤销b公司与m大学的合同。原因在于，政府采购合 同与普通的民事合同有所不同。财政部发布的政府采购供

28、应商投诉处理办法（财政部令2004 年第 20 号）第十九条的规定： “财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动” 。因此，在目前我国的司法体制框架内，财政局的处罚决定和法院的判决都是有法律依据的。 案例 5.3 须招标而未招标签订施工合同仲裁案 背景 原告：a 建筑单位被告：b 施工单位某地建设行政主管部门下发通知， 要求在次年7 月 20 日至 9 月 20 日期间，当地所有在建工程建设项目必须停工。 a 建设单位为了在次年7

29、月 20 日前实现竣工支付，将其开发的商品房建设项目直接发包给曾经与之合作过的 b 施工单位。b施工单位基于与a建设单位之前良好的合作经历，遂与a建设单位就施工合同的一些注意内容签署了一份简单合同。 合同约定发生争议时， 由天津市仲裁委员会裁决。b 施工单位按照 a 建设单位的要求， 开始进场实施桩基施工。 后 a 建设单位指定分包，但与b施工单位无法达成一致，遂申请仲裁，请求裁决双方签署的合 同无效。b施工单位递交了答辩书，辩称：合同约定的仲裁结构是“天津市仲裁 委员会“，与受理冲裁”天津冲裁委员会“名称不符，应视为仲裁协议无效，天津仲裁委员会无权管辖。 问题 （ 1）天津仲裁委员会是否有权

30、管理？为什么？（ 2） a、 b 双方签署的简单合同是否有效？为什么？ 分析 争议解决方式是合同的主要内容之一，该项内容约定不明确，往往导致合同当事人解决争议时处于不利地位。 判定是否选定了仲裁机构， 应根据 “是否能够按照合同的表述确定具体的仲裁机构 “这一标准， 若能确定具体的仲裁机构，则应当认定选定了仲裁机构；反之，则认为仲裁协议无效。按照效力状态，合同可分为：有效合同；可变更、可撤销合同；效力特定合同； 无效合同。 其中无效合同是违反了合同的根本生效要件而导致无效。根据合同法的有关规定，导致无效的情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利

31、益；以合同形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、 行政法规的强制性规定。 2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释 200414 号） 第一条第 （三） 项明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的， 建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 参考答案 （ 1）天津仲裁委员会有权管辖。根据仲裁法及其司法解释等的有关规定， 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的， 当事人可以补充协议； 达不成补充协议的， 冲裁协议无效。 冲裁协议约定的冲裁结构名称不准确，但能够确

32、定具体的冲裁机构的，应当认定选定了冲裁机构。a、 b 双方签署的简单合同对仲裁机构的名称表述虽不准确， 但真实意思表示选择 “天津冲裁委员会”作为其解决争议的裁决机构，因此，应当认定其选定了仲裁结构，天津仲裁委员会有权管辖该案件。（ 2） a、 b 双方签署的简单合同无效。根据招标投标法和工程建设项目招标范围和规模标准规定 （ 3 号令） 的有关规定， a 建设单位开发的商品房建设项目属于依法必须进行招标的工程建设项目。出于工期考虑， a 建设单位将该项目直接发包给b 施工单位。 根据 合同法 第五十二条第 （五） 项的规定和 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第

33、一条第（三）项规定，建设工程必须招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效。因此，a、 b 双方签署的简单合同无效。 案例 5.4 合同争议与义务解除 背景 某城市准备建设一个飞机场，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、 可行性研究报告、 设计任务书等经市计划主管部门审核后， 报国家发改委、 国务院审批申请国家重大建设工程立项。审批过程中， 项目法人以公开招标方式与四家具有施工总承包一级资质的企业签订了建筑工程总承包合同 ，合同约定：（ 1） 4 家施工企业共同为飞机场主体工程承包人，承包形式为一次包干，估算工程总造价25 亿元；（ 2）考虑到承包人规避市场风险和解决工程施工资源匹配的

34、需要，项目法人授权 4 个承包人之间可以进行分包。合同签订以后， 国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为 21 亿元。该计划下发后，项目法人要求承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意，项目法人诉讼至法院，要求解除合同。 问题 （ 1）该工程建设合同是否有效？为什么？（ 2）该项目法人诉至法院，要求解除合同是否可行？（ 3）合同条款中规定“项目法人授权4 个承包人之间可以在承包范围内进行分包”是否合理？分析本题注意考察考生掌握合同管理的基础知识。如：合同签订的程 序；合同成立必须具备的基础条件；合同关键条款的严密性等内容。 参考答案 （ 1）该工

35、程建设合同是无效合同。因为本案例飞机场建设项目属于2 亿元以上大型建设项目， 并被列入国家重大建设项目， 应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据合同法第二百七十三条 “国家重大建设工程合同， 应当按照国家规定的程序和国家标准的投资计划、可行性研究报告等文件订立” 。本案合同双方在审批过程中签订建筑施工承包合同， 确定时并未取得有审批权限主管部门的批准文件， 缺乏合同成立的前提条件， 合同金额也超出国家批准的投资的有关规定， 扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，属于非法合同。相关的合同损失由过错方承担赔偿责任。（ 2）由于违反了合同法的有关规定，合同

36、是属于无效合同，可以解除合同。项目法人诉至法院，要求解除合同是可行的。但是发包人应该对订立无效合同的后果承担主要责任，赔偿施工企业的相应损失。（ 3） 合同法第二百五十三条和第二百五十四条规定： “禁止承包人将其承包的工程全部承包给第三人； 禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人” 。同时招标投标法也明令禁止中标人将主体及关键性工作分包给他人。 该合同中仅规定 “项目法人授权各承包人之间可以在承包范围内进行分包。 ”没有明确规定相应的符合法律要求的限制条件，存在许多可能引起纠纷的条款内容，属于条款内容不清楚、不完善、不严密，结果会导致承包人之间的违法操作。 案例 5.

37、5 某施工合同纠纷仲裁案 背景 2002 年 5 月 13 日 a 房地产公司与b 施工企业签订了建筑工程施工合同，约定发生争议有c仲裁委员会裁决。2003年4月9日，b施工企业开始进场施工。 2003 年 11 月该工程经县建设局办理公开招标投标手续， 11 月 21 日经县建设工程招标投标管理站本案， 发出中标通知书，在没有b施工企业报价 的情况下，确定b 施工企业为 a 房地产公司开发的“城东 2 号住宅楼”中标人，建设规模为5723 m2,中标价为人民币240万元/ % 11月21日14:00前到a房地产公司与该公司签订施工合同。双方一直没有按中标通知书重新签订施工合同。 a 房地产公

38、司从2003 年 9 月至 2004 年 3 月给 b 施工企业拨付工程款共计1500000.00元。2003年11月28日，b施工企业承建的城东 2号楼住宅楼工程通过了竣工验收。 b 施工企业退出施工现场后于 2004 年 5 月 23 日向 a 房地产公司送交建筑工程结算书 ，该结算以双方 2002 年 5 月 13 日订立的建筑工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，结算价为 2776068.25 元。然而a房地产公司在审查b施工企业建筑工程结算书时有异议，认为双方应当以中标通知书价格为基准（扣减甩项项目，增加新增项目） ，则结算价为2076503元。a房地产公司向县人民法院提起

39、了诉讼，b施工企业向c仲裁委员会申请仲裁。 问题 （1） 2002年5月13日a房地产公司与b施工企业签订的建筑工程施工合同 是否有效？本案中标通知书由县招标投标管理站发财是否正确？为什么？（ 2）如果最终无法协商一致，应当以何种方式作为解决合同争议？为什么？（ 3）双方应当如何进行结算？为什么？ 分析 本案例考核建设工程合同纠纷的解决方式及其效力，特别要注意合同解决争议条款的效力是独立的。 参考答案 （1）2002年5月13日a房地产公司与b施工企业签订的建设工程施工合同无效。理由：按照工程建设项目招标范围和规模标准规定 （ 3 号令）规定， 商品住宅属于必须招标的项目， 施工单项合同估算价

40、在200万元人民币以上的，必须进行招标。因此， 2002 年 5 月 13 日 a 房地产公司与 b 施工企业签订了建设工程施工合同 ，城堡的施工项目属于依法必须招标的项目。但双方在签订合同时尚未进行公开招标，违反了招标投标法第三条规定，订立的合同无效；同时，其第四十五条规定，应由招标人向中标人发出中标通知书，故招标投标管理站发出不正确。（ 2）如果最终无法协商一致，应当以仲裁作为解决争议的最终方式。理由是：虽然双方签订的建筑工程施工合同无效，但双方约定的仲裁条款是有效的， 合同法第 57 条规定： “合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。” 仲裁法第

41、十九条规定： “仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力， ” 仲裁法第十七条规定了仲裁协议无效的情形： “有下列情形之一的，仲裁协议无效： 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的； 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的； 一方采取胁迫手段， 迫使对方订立的仲裁协议的。 ”仲裁协议的订立无上述情况，则不论双方订立的建筑工程合同是否有效， 仲裁协议仍然有效。 双方约定以仲裁作为解决争议的方式， 则排除了法院对争议的管辖，当事人只能以仲裁作为解决争议的最终方式。c仲裁委员会应当受理仲裁，县人民法院则应当不予受理。（3）结算应当以双方2002年 5 月

42、13 日订立的建筑工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，进行结算。理由是：该案例中，招标完全成了走过场， 在没有 b 施工企业报价的情况下， 确定中标价为人民币 240 万元， 不 能反映当事人的真实意思表示， 构不成当事人约定。 双方于 2002年 5 月 13 日订 立的建筑工程施工合同 ，虽然合同无效，但对工程价款的约定反映了当事人 的真实意思表示。 按照 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ”因此，应当支撑施工企业的请求， 按照双方200

43、2年 5 月 13 日订立的 建筑工程施工合同 为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，进行结算。 案例 5.6 某法院对某招标投标纠纷案的判决 背景 1. 原告被告基本情况原告：c建筑工程公司。法定代表人：di,为该公司经理。委托代理人：w11, 为该地区某律师事务所律师。委托代理人：w12该公司办公室主任。被告： a 房地产开发公司。法定代表人： d2, 为该房地产公司董事长。委托代理人：w2为该公司工程部经理。第三人：b招标代理有限责任公司。法定代 表人： d3, 为该招标代理公司经理。2. 案情介绍原告c建筑工程公司（下称c公司）诉被告a房地产开发公司（下称 a公 司） 建设工程招标投标纠

44、纷一案， 南市区人民法院于2009 年 9 月 14 日受理， 并追加b招标代理有限责任公司（下称b公司）为第三人参加诉讼。因该案与本院 受理的另案属同一标的，法院依法调卷受理，并组成合议庭于 2005 年 10 月 25 日公开开庭进行了合并审理。原告 c公司委托代理人 w11 w12被告公司委托 代理人w2第三人b公司法定代表人d3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告c公司诉称，2005年8月24日，b公司作为商住楼工程施工招标代理 机构，当众宣布c公司为中标人，a公司作为招标人于2005年8月28日向c公 司送达中标通知书。但a公司以各种借口，拒不与c公司签订书面合同，并一直 企图变更中

45、标人。为此，请求法院判决确认c公司在该项目招标中中标有效，并督促 a 公司履行相关法律义务；否则，判决a 公司双倍返还投标保证金，赔偿c公司在本次招标投标活动中损失。被告a公司辩称，c公司收到的中标通知书是市建设工程招投标管理办公室填写并要求a 公司盖章才发出的，但因市建设工程招投标管理办公室未签章核准， 该中标通知书无效。故 a 公司未与其订立合同，责任在于市建设工程招投标管理办公室的不作为，请法院驳回c公司的诉讼请求。第三人b公司述称，b公司接受a公司的委托对商住楼工程施工进行招标， 整个程序合法有效。市建设工程招投标管理办公室对投标人d公司的异议予以否决，省招投标管理办公室的处理决定与事

46、实不符，请法院公正判决。3. 审查过程经审理说明，建设单位与 2005 年 5 月 16 日委托 a 公司商品住宅开发，设计修建商住楼65套，总建筑面积10400小 a公司接受委托后，与同年7月16日委托 b 公司对该工程施工进行招标。同日， b 公司向 c 公司、 d 公司、 e 公司发出投标邀请书及招标文件。招标文件载明：商住楼建设规模为10400 m2,发包方式为总价包干，投标人须交纳投标保证金35 万元，现场踏勘及投标预备会于2005年 7月 20 日上午 9:00 时召开， 投标截止及开标时间为 2005年 8 月 6 日上 午9:30。7月20日上午，b公司组织有关人员对3个投标人

47、的资信进行了实地 考察与确认。7月20日上午，b公司书面通知3个投标人更改最高限价和电话通 知d公司加盖原中标工程执行情况的证明公章。8月6日上午9:30前,3个投标 人均递交了投标文件，开标会议按时举行。上午10： 00,b 公司对 3 个投标人的资信情况进行确认并公布；c公司为29.26分，d公司为31.61分，e公司为32.84 分。上午11: 00许，评标委员会认定d公司递交的投标文件中，某个资信证明 文件上仅有个人签字，未盖单位公章，应为无效。对其资信情况得分予以扣减，将d公司的资信得分由31.61分更改为30.55分。评标结束后，b公司宣布：c 公司最后得分78.62分，d公司最后

48、得分78.12分，e公司最后得分77.86分。b 公司为中标人。当日下午，d公司向市建设工程招投标管理办公室（下称市招标 办）投诉。市招标办于同月 16 日作出行政处理书 ，确认 b 公司组织的商住楼工程施工招标投标活动程序合法、结果公正。d公司收到市招标办行政处理书 的当日向地区建设工程招标投标管理办公室 （下称地区招标办） 提出投诉。 地区招标办于 9 月 6 日作出行政处理书 ，维持了市招标办意见。 d 公司在 9 月 6 日收到地区招标办行政处理书当日，向省建设工程招标投标管理办公室（下称省招标办）提出复审申请。9月6日，a公司与c公司经反复商讨，抢在复审 决定下达之前，由a公司向c公

49、司发出了中标通知书。但市招标办未在该中标通 知书上签章。 9 月 24 日，省招标办作出行政处理决定 ，将地区招标办行政处理书撤销，认定d公司在商住楼工程招标中资信分有效。10月8日，c公司 向南市区人民法院提出前列诉讼请求。11月2日，d公司向法院提出了确认其为 商住楼工程施工招标中标人的诉讼请求。另查明，c公司、d公司、e公司均向建设单位交纳投标保证金35万元。上述事实，有各方当事人质证无异议的建设单位5 月 16 日出具委托书 、 a 公司7 月 17 日出具的授权委托书 、 b 公司 7 月 16 日发出投标邀请书及招标文件 、 8 月 6 日形成的评标报告 、市招标办8 月 16 日

50、作出行政处理书 、地区招标办于 9 月 6 日作出行政处理书 、省招标办作出行政处理决定 、 b公司9月6日发出的中标通知书等书证和c公司、b公司、a公司的当庭陈述予以证实。法院认为，c公司于a公司、b公司在商住楼工程施工招标投标活动中所形成的招标投标关系，属民事活动范畴，应受民法通则， 招标投标法，建设部及省建设厅、省监察厅制定的相关政策文件调整。c公司所持中标通知书未经市招标办核准签章，不符合建设部建监1996577 号文第十五条规定，不产生法律效力。 虽然， 省招标办是省建设厅依据国务院、 省人民政府的相关文件设立的对全省建设工程招投标活动进行行政监督的职能部门， 作出的关于商住楼工程招

51、标问题的处理决定， 符合省建设厅、 省监察厅 建设工程招标投标异议或投诉管理办法 （下称投诉法）的规定，但不能因此确认d 公司为中标人。因此， a 公司及b公司应依据该决定和相关的法律、法规重新确定中标人。故， c公司关于 确认中标通知书有效的诉讼请求不能成立，应予驳回。基于此，c公司以未产生法律效力的中标通知书提出的由 a 公司双倍返还还保证金和赔偿损失的诉讼请求，亦不能成立，法院不予支持。综上， a 公司上列的辩称理由成立，法院予以 采纳。 4. 判决结果依照民事诉讼法第一百二十八条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告c公司的诉讼请求。本案案件受理费11860元，由原告c公

52、司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15 日内，向法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于省级高级人民法院。 问题 你是否同意法院的判决？为什么？ 分析 本案例考核重点是民事法律行为无效的情形理解与判别。 参考答案 不同意法院的判决关于 “ c 公司所持中标通知书未经市招标办核准签章，不符合建设部建监1996577 号第十五条规定，不产生法律效力”的观点。根据民法通则第 58 条的规定，下列民事行为无效：（ 1）无民事行为能力的人实施的；（ 2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（ 3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（ 4）恶意串

53、通、损害国家、集体或者第三人利用的；（ 5）违反法律或者社会公共利益的；（ 6）经济合同违反国家指令性计划的；（ 7）以合同形式掩盖非法目的的。中标通知的法律性质为承诺，属民事法律行为。我国的民事法律行为一般是到达时生效。根据招标投标法第四十五条规定，中标通知书已经发出即产生法律约束力，具有特殊性。因此，如无特殊情形，a公司向c公司发出了中标通知书， 则中标通知书生效。 法院认为中标通知书不产生 法律效力的依据是 不 符合建设部建监1996577 号文第十五条规定“，不符合上述民事法律行为无效的情形。 案例 5.7 某法院对某招标纠纷行政诉讼案的判决 背景 原告：aa br分别为投标人a公司和

54、b公司在第三人d银行办公楼建设 工程的投标活动支付了施工图纸预算费等相关运作费用。原告 aa bb均为投标 人以外的与第三人d银行d的办公楼建设工程招标活动有间接利益关系的个人。被告：d银行的办公楼建设工程招标项目的行政监督部门xx县建设局（下称cc建设局）。2. 案情介绍第三人d银行拟建一座办公楼，d银行作为其办公楼建设工程招标项目的招标人于 2004 年 10 月 19 日在市建设工程交易网站公开发布招标公告。投标人a公司、b公司等5价建筑公司对本项目进行投标。原告 aa bb,分别为投标人a 公司和b公司在第三人d银行办公楼建设工程的投标活动支付了施工图纸预算费 等相关运作费用。11月2

55、6日，第三人d银行的办公楼建设工程招标活动评标委员会宣布评标 结果，确认中标人为c公司。两原告aa和bb公司以第三人d银行即未公开发 布招标信息，亦未严格依照招标文件确定的评分办法评标。且第三人d银行的法 定代表人有审标嫌疑为由，于12月6日一个人名义向d银行的办公楼建设工程 招标项目的行政监督部门cc建设局进行投诉。建设局受理投诉后，进行了调查 取证，认定第三人d银行已公开发布招标信息，并严格安装招标文件确定的评分办法评标，第三人d银行法定代表人未实施串标行为，但第三人d银行要求投诉 人提供押金以证明履约能力不妥。12月22日，建设局作出第三人d银行办公楼 建设工程招标活动程序合法的调查结论。送达原告aa和bb并书面告知，如不服 可申请行政复议或提起行政诉讼。12月27日，原告aa和bb向x x县人民法院 提起行政诉讼，请求依法撤销原告建设局作出的d 银行办公楼建设工程招标投标过程中投诉受理的调查结论 ，并责令被告建设局宣布第三人d 银行办公楼建设工程招标活动违法，中标无效。3判决结果xx县人民法院依照我国行政诉讼法第无十四条第(二)项，最高人民法 院关于执行中华人民共和国刑侦诉讼法若干问题的解释 第五十六条第 (四)项、第六十条第一款之规定，判决如下：(1)撤销原告