合同模板法与侵权法的关系

1、合同法与侵权法的关系以日本消费者爱护立法为中心筱塚昭次上传时刻 :2003-2-19 日 筱塚昭次 （日本早稻田大学名誉教授）著 丁相顺（中国人民大学法学院讲师，法学博士） 译 周永胜（上海对外贸易学院法学院教师，法学博士）校 （本文是作者在 2000年 10月在首都经贸大学法律系所做讲 演的基础上整理成文的。 ）“合同”与“侵权行为”的关系问题直到今日也是民法体系 中的一个重要课题。其理由要紧是基于以下两点：第一，合同是 通过“合理的”意识达成的有“打算” 、有“目的”的合意，与 此相反，侵权行为是没有打算的、偶然发生的事件。因此，在侵 权行为中， 象有意制造的交通事故那样， 有的也是有打算

2、有预谋 1 / 16的事件，但这不是“合理的”事件；第二，尽管二者存在上面的 差异，然而在法律上二者最终的结局差不多上金钞票“损害赔 偿”。有人认为没有必要将二者加以严格区分。那么 , 这一看法 是正确的吗？那个地点将对这一问题进行分析。 日本大学法学教育适应上把民法的起源分罗马法和日尔曼法 , 同时将这两种对立的法原理进行比较和讲解； 而且强调罗马法是 商人的法， 日尔曼法是农民的法。 也有的学者称罗马法为都市的 法，日尔曼法是农村的法。因此，罗马是指意大利，日尔曼是指 德国。 我曾经在德国的大学做过访问学者， 也在意大利做过访问 学者，讲授日本民法，并单身一人分不在两国居住了数个月 , 我

3、 认为将两国的民法体系加以对比比较具有深远的意义。日本民法的合同形态与消费者爱护立法 日本民法总则中规定了合同的成立、效力、解除等内容。而 分则规定了赠与、买卖、交换、消费借贷、使用借贷、租赁、雇 佣、承包、委任、寄予、合伙、终身定期金、和解等合同形式。近代合同思想确立了私法自治的差不多原理， 同时确定了私 法自治的界限。这要紧包括： （1）对“意思”的合理性和纯粹性 的追求，并以此作为合同解释的标准和依据； （ 2）过失责任主义。 所谓过失责任主义正如耶林所讲的那样， “无过失则无责任” ；（3） 合同自由的原则， 确实是在选择合同对象、 合同内容（合同条件、 违约金等）、缔约方式等内容上的

4、自由，要排除行政管制。然而，日本在坚持近代合同法的差不多原理的基础上， 出现 了限制合同自由的立法倾向， 出现了现代合同法的原理， 这要紧 表现在以下几方面。现代合同原理的出现、进展 现代合同法的原理要紧是通过以下立法体现出来。（1）限制利息法。这部法律制定于 1877 年，是日本 1868 年 开始向近代国家转化后 10 年左右制定的法律， 1954年对该法作 了修改。这是一部禁止高利贷的立法，该法规定了10%棗 20%的利率限制，然而，由于出现了被称为“天取”的“先取得利息” 的违法行为，该法实际上是一部有漏洞的法律。尽管 1983 年又 对该法作了修改，但这部法律仍然是不完善的。（2）借

5、款业治理法。这一法律制定于 1983 年。这是一部禁 止对贫民无担保高利融资的立法。 这一法律减少了暴力讨债的情 况的发生。该法规定，假如年利率超过 29.2%的话，将被处以 3 年以下徒刑、并科处 300 万日元以下的罚金。（3）出资治理法。该法制定于 1954 年，这一法律禁止以欺 诈的方式引诱不特定多数人出资，对违反者处以3 年以下徒刑、或者科处 300 万日元以下的罚金。2、消费者爱护立法的进展 关于消费者的爱护，日本要紧有以下几部法律：（1）消费者爱护差不多法。该法制定于 1968 年，这是一部 原则法、理念法，但同时也对个不的、具体的立法起到了促进作 用。（2）分期付款销售法。该法

6、制定于 1961 年，这是一部调整 分期付款的消费者和销售业者之间利害关系的法律。（3）访问销售法。该法制定于 1976 年，是一部治理销售人 员营销行为的立法，该法对解除合同的条件有所放松。（4）禁止无限制连锁销售法。该法制定于 1978 年，也确实 是禁止老鼠会的销售方式。（5）国民生活中心法。该法制定于 1970 年，该法规定“国 民生活中心” 是对消费者进行爱护的行政机关， 这是一个比较好 的制度。（6）产品责任法。该法制定于 1994 年，这是一部对有缺陷 的产品实行准无过失责任的立法，能够讲这部法律是一部良法。（7）消费者合同法。该法制定于 2000 年，这是一部确认 不公平合同无

7、效制度的法律。3、借地借家法的制定和修改 在日本东京、大阪、名古屋等大都市中，有 50%的人是借家 人（借租公营、私营房屋） ， 25%是借地人（建筑物为本人所有， 而土地则为借租） ，25%的人为自己拥有土地和建筑物。 因此，1921 年制定的借地借家法 是一部防止地主或房主强征高额的房租、 地租或者没有正当理由将借地人、借家人赶走，爱护借家人、借 地人利益的法律。 借地借家法制定以后 ,1941 年、 1966 年、 1991年、 1999 年作了修改 ,然而 1999 年对该法所作的修改弱化 了借家人的地位，因而受到了批判。合同中情势变更原则的确立以 1804 年法国民法典为代表的“合同

8、必须得到遵守”那个 18 世纪“不介入个人责任与私法自治”的法原理现在差不多开 始退化。取而代之的是西欧提出的“合同必须是公正的”这种崭 新的原理。现在，日本大体上也采纳了如此的法原理，上面所讲 的“消费者爱护立法”确实是一个例证。近代初期形成的法原理 确认了即使是残酷的合同也必须遵守的原则， 正如莎士比亚在 << 威尼斯商人 >>所描述的那样， 法律确认了当债务人 “不还欠款的 时候，能够切下一磅躯体上的肉”这种合同效力。然而，从 19 世纪的德国开始， 法学家关于这些法原理和合同效力原则发生了 激烈的争论，有效讲与无效讲互相交错，最终以 1896 年的德国 民法典和

9、第一次世界大战后德国魏码宪法的制定而得以解决。 从 此有效讲在历史舞台上消逝。德国在魏码宪法制定时期规定了 “合同中的情势变更原则” ，在德语中为“ Geschaftsgrandlage ”， 假如直译的话，能够翻译为“行为基础” 。其内容是指从合同缔 约开始到履行结束这一期间， 假如出现了价格比预想的要贵许多 的情况， 能够要求将价格降低到适当的水平， 依照情况甚至能够 解除合同。 而且，这一学讲在欧洲成了具有主导性的通讲， 因此， 这一学讲在日本也是通讲。 假如没有特不立法的话， 应该按照日 本民法第一条的规定“行使权利和履行义务时，应恪守信义，老 实实行”对合同进行解释。日本于 2000

10、年 5月 12 日制定公布、 2001 年 4 月 1 日开始实施的消费者合同法第 1 条作了如下 规定：“鉴于消费者与事业者（生产、销售者）在猎取信息质和 量的能力以及交涉能力方面存在差不， 在因事业者的一定行为给 消费者造成误解、 或者产生不明白时， 消费者能够撤消对合同要 约和承诺的意思表示； 同时， 事业者免责条款以及其他侵害消费 者利益的条款全部或者部分无效。 为了通过上述方式达到爱护消 费者的利益， 使国民的生活安定进展， 进而使国民经济得到健全 进展的目的，特制定本法。 ”能够预见，这一规定将成为今后日 本合同法的差不多规定。二、合同解释的差不多原理 关于合同解释的差不多原理可分

11、为如下几方面： 违反公序良俗的合同无效； 应遵循公共的福祉； 遵守老实信用原则； 禁止滥用权利； 5、男女平等。 6、暴力行为、人身买卖等违反公序良俗的（合同）无效。当当事人因重病而住院时， 即使不能履行债务， 按照老实信用原 则，也不能追究当事人不履行（合同）的责任。在这种情况下， 假如债权人行使解除权， 有时就会变成权利的滥用。 对男女实行 工资差不，或者对百货店的女性店员和航空公司的空乘小姐实行 到了一定年龄就退职的作法都违反了公序良俗， 因为这是在变相 实行男女差不，因此也应该是无效的。上述 15的差不多原理被称为 “一般条款” 或“一般规定”。 这些一般规定如同第 6 个原理那样，

12、其内容由学讲和判例作了进 展。具有深远意义的是， 这些学讲和判例中充满着孔子的 （儒教） 思想。然而，在“合同”中存在着重大分界。因此，有许多案例原 本是“合同”法的调整对象，然而现在不得不转移到“侵权法” 领域。下面以有缺陷的商品为例加以讲明。某消费者C在B商店购买了 A电机生产商的电视，电视在使用过程中发生了爆炸并起 火，造成了 C的手腕受轻伤，时常到 C家玩耍的邻居D也在爆炸 中受了重伤，并被抢救车送到了医院。这种情况下，因为C从B处购买了电视，是“买卖合同”的当事人，按照合同法上的担保 责任或者一般债权法上的“债务不履行”原则，产生建立在“合 同”基础之上的“损害赔偿请求权” 。然而，

13、因为 D 不是电视这 一“买卖合同”的当事人，不能对 B 行使“合同法”上的损害赔 偿请求权。同时，原则上 D也不能对C请求损害赔偿。关于 D来 讲，能够请求损害赔偿请求权的只有电视的制造者 A 电机生产 商。其理由在于，由于A生产的电视造成了 D的严峻火伤的结果， A与D之间存在“因果关系”。尽管另外还有少许是否存在“过 失”的因素，然而，只要存在因果关系，就应给予D对A的损害赔偿请求权。然而，确立这一救济原则的不是“合同法” ，而是 “侵权法”。也确实是讲，为了对被害人进行救济，凸显了“侵 权法”的作用。还有，当 B 商店没有能力支付损害赔偿金时，也 有必要依照“侵权法”的原理对 C进行救

14、济。当B商店破产的时 候，C能够直接向A请求损害赔偿。这时，A与C之间存在因果 关系，与 D 的情况一样 , 依据的是相同法原理。即现在他们的救 济都能够归结于“因果关系”的“侵权法”之中。假如是如此的 话，是否“合同法” 就能够不需要了呢？这就产生了将 “合同法” 和“侵权法”的长处和短处进行比较的重要问题。专门明显，在侵权法中，损害赔偿请求权人的范围较广。比 起“合同法”来，能够得到救济的被害人范围要广。二者的时效的问题。损害赔偿请求权的消灭时效有多青年 呢？在“侵权法” 中原则上为 3年（例外的时候为 20 年），在“合 同法”中原则上为 10年（作为例外，存在 1 年讲和无限讲）。如

15、此，相反地，从时效的角度来看， “合同法”反倒对被害人有利。二者赔偿金额的大小。 就结论而言， 判例和通讲都认为双方 差不多上一样的。“过失责任”和 “无过失责任”问题。 在“合同法”中，“无 过失责任讲”以及“准无过失责任讲”的阻碍较大。而“侵权行 为法”中，原则上是采取“过失责任讲” 。这时，“合同法”对被 害人有利。如此的话，被害人就会感到专门困惑，应该适用“合同法” 上的请求权呢？依旧适用“侵 权行为法”上的请求权呢？哪一方会得益，哪一方会受损呢？在上述案例中，D只能在“侵权行为法”上进行请求。然而， 多数判例、学讲认为 C 不管是依照“合同法” 、依旧“侵权法” ， 能够对自己认为有利的一方进行第一次请求（本位请求） ，当这 次请求不成功的时候， 能够选择进行第 2 次请求（预备的请求）， C拥有两次自由选择的机会，能够对这两次机会加以灵活运用。 这种情况民法上称之为“请求权的竞和” 。三、日本新立法的进展1、19