BOT高速公路建设与运营中的法律问题之一

1、BOT高速公路建设与运营中的法律问题之一：BOT的合同主体| << >> 一、引言 高速公路作为一项现代化的交通基础设施，具有通行能力大、快速安全、运行舒适、运输成本低、经济效益高的特点。改革开放以后，在我国东部沿海经济较为发达的地区率先开始了高速公路建设，并随着综合国力的增强和人民生活水平的不断提高，从90年代中期开始逐步加快了建设高速公路的步伐，取得了举世瞩目的成就：自1988年建成大陆第一条高速公路-沪嘉高速公路（当时通车里程仅为15.9公里）起实现零的突破，到2001年我国高速公路总通车里程已超过了名列世界第二的加拿大（18000公里）而仅次于美国，2004年通

2、车总里程将突破30000公里。 由于高速公路具有投资总额大、技术标准高、路线跨越大等特点，现在各地政府财政资金严重不足，如果仅依靠政府投资建设高速公路，显然是力不从心的。必须探求不同模式的投融资形式以求发展和解决资金短缺。以经营权转让、BOT等融资模式进行高速公路建设应不失为改善我国高速公路建设落后状况的良策。 BOT方式的高速公路建设，基于其项目的特殊性，具有与其他BOT方式进行投资、建设的不同特点。然而也正是这些特点，在一定程度上使得BOT运作模式存在这样那样的法律灰色区域。本系列分三个方面，结合笔者在该方面的长期从业经验，以上海、安徽等地区高速公路BOT模式建设高速公路反映出的问题为例，

3、结合BOT模式的若干特点就其中存在的若干法律问题作一番探讨。 二、BOT的主体分析 （1）BOT项目投资人的选择 以前社会资本进入高速公路项目的途径往往是一对一的谈判。随着收费公路管理条例的实施，各地方政府逐渐采用招标的方式选择项目投资人。凡是具备法人资格，在中国境内注册的具有投资能力的公司、或国外有投资能力的公司以及内资或内资与外资共同组成的联合体，都可以报名参加项目投资人投标。也就是说，国内的社会资本、国际和国内联合资本都可以参与招投标。 收费公路管理条例第十一条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；国务院关于投资体制改革的决定中也规定了"对于具有垄

4、断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公众利益"。项目投资人的招标一般由特许权授予人成立招标小组或委托招标中介机构，并聘请相关的商务、技术、法律机构组织招标。 投资人选择的招标过程包括发布公告、资格预审、发布招标文件、审查投标文件、评标小组进行评标及中标结果公示。高速公路招标时政府要求竞争投资人递交的投标文件通常由以下几部分内容组成：一部分是关于经济测算的内容，包括投资成本、运营养护成本、交通量预测、利率上涨预测及由此得出的投资回报率；另一部分是针对项目拟采用的建设管理方案，包括项目建设进度安排、建设及养护经营方案、质量控制、投资控制及安全文明施工措施等；再一

5、部分则是反映投资人的投融资及建设管理能力的证明，包括财务报表及资本金出资额及出资进度、项目公司的股权结构及组织结构、投资人具有同类项目投资或建设的经验及业绩的证明等。 高速公路选择投资人与其他公用事业投资人选择相比，如以政府采用"或取或付"方式进行BOT建设的项目比较，公用事业投资人投标时的污水处理、净水供应或垃圾处理的服务费的报价是投资竞争评审的重要条件。但高速公路投资竞争人递交的投标文件中关于投资回报率的测算，无论是否与政府对项目的预测相吻合，仅反映了投资人的预测，而实际上项目建设及运营的实际结果是与整个社会发展相关联，项目的测算仅起可行性分析的作用。事实上，为更能全面

6、地反映项目投资人的能力，高速公路投资人选择的招标评审应侧重在考核能反映投资人投资能力的财务报表、投资人投资及建设类似项目业绩的证明，以及对项目认识、调查及研究的深度等方面，以更好地体现政府公开、平等行政的公开竞争原则。 （2）合同的签约主体 BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司或投资方签署特许权协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为商事法律关系的主体直接与投资企业产生合同上的法律关系。并具有与一般的经济合同是当事人通过协商达成合意的性质不同。政府有权对项目的质量、进度及运营质量进行监督、政府根据公共利益的需要可单方面变更和解除合同，以及行使其他政府行政管理的职能。由于BOT合同性质的特殊

7、性，决定了政府一方签约主体与一般民事合同主体不同，具有特定的身份。 我国公路法第五十九条、第六十一条规定，由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准，国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。收费公路管理条例则详细规定了收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府审批，经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后，报本级人民政府审查批准。 按照上述规定，省、自治区、直辖市人民政府负责审批收费权转让有关的收费期、收费

8、价格等特许权主要内容，而对于规范收费权转让具体实施规定的特许权合同的政府签约部门未作具体规定。实践中政府签约主体形式多样，或是省、自治区、直辖市交通主管部门；或是项目立项所隶属行政区域的地方市、县级交通主管部门或地方市、县人民政府，特许权合同的签订或经过政府授权，或未有授权的。但目前相关规定开始日益完善。如安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法第2条规定，本办法所称高速公路经营权转让，是指由国有交通投资企业或者省人民政府授权的交通行政主管部门，在一定期限内将高速公路经营权转让给具备条件的境内外法人经营的一种特许行为。则对合同签约主体作了明确规定，即高速公路BOT项目特许协议的政府签约主体是国有交

9、通投资企业或者省人民政府授权的交通行政主管部门。 在上海地区，BOT项目的招商流程相对比较规范和便于操作。上海市政府于2000年实施高速公路BOT招商，即采用以政府批复的形式授权市政工程管理局行使上海市高速公路网收费经营权，使招商引资工作具备了实施条件。上海市政府办公厅于2000年11月23日向市计委等七部门转发了关于加快本市高速公路网建设若干政策意见的通知，其中第18条就这样规定：统一对外招商。经市政府授权，由市市政局在本意见范围内，代表政府具体负责全市经批准的高速公路网项目的统一对外招商工作。凡超出市政府授权范围的其它承诺事项，由市市政局与市有关职能部门协调解决；涉及重大承诺事项，报市政府

10、审定。可见，上海市市政工程管理局就是BOT项目中的经政府授权代表政府签约的一方主体，而上海市政府的职能部门上海市政府发展计划委员会和建设和管理委员会则对市政工程管理局的招商结果负责审批，政府授权与审批的签约程序使高速公路BOT特许协议的签约具备了法律上的可行性。 看似一些地方性规定已对政府一方的签约主体有了一个较明确的说法，然而实际操作起来又如何呢？笔者认为，也许并不乐观。笔者以亲身参与过的安徽某高速公路特许合同为例： 该高速公路特许权合同由安徽省交通厅与项目公司签订，合同约定双方签字后合同生效，同时约定该省人民政府或其授权部门对该合同的批文作为合同附件，并规定由安徽省交通厅负责向有关政府部门

11、申请取得项目公司投资、建设、运营和管理授权公路所需的批文、批复、许可、授权等（包括但不限于安徽省政府对项目的批文、车辆通行费批文、收费许可证等）。该合同签订后，项目建设纳入全省高速公路建设管理的范围，并作为安徽省重点工程项目。项目也将于明年投入运营。 该特许权合同中对项目公司的投资作了一定的保护，包括规定，项目自通车收费之日起五年内，若达不到合同签约时预先可行性研究交通预测车流量的80，同时在20年内也达不到预可的项目收益率，在此两种条件同时具备的情况下，安徽省交通厅同意在项目公司特许经营年限到期前协助项目公司办理延长项目经营期等较优惠的条款。由于该特许权合同的政府批文至今未取得，而负责签署该

12、合同的交通厅代表由于经济问题落马，该合同是否有效、优惠条款和条件是否仍可履行及合同中对项目公司的保护是否受影响，成为投资人担忧的问题。对此，笔者拟作如下分析： 根据安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法第2条的规定，该办法所称的高速公路经营权转让，是指由国有交通投资企业或者省人民政府授权的交通行政主管部门，在一定期限内将高速公路经营权转让给具备条件的境内外法人经营的一种特许行为。参与该份特许权合同签署的主体是安徽省交通厅和项目公司。项目公司自不待言。现在就安徽省交通厅的主体资格作一探讨。 安徽省交通厅当然是安徽省的交通行政主管部门，但是安徽省交通厅是否有权代表政府行使特许经营授权则需打上一个问号

13、。按照安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法的规定，即使是交通行政主管部门，签署此种合同也需事先有省级政府的授权。而至该份合同签署之时，安徽省交通厅并没有获得省政府的任何授权，时至今日一年多也未获得该份授权。当然，安徽省的这一暂行办法在立法体系中属于地方性规定，违反该地方性规定并不当然导致合同无效。但如果从其他法律来看，其效力就存在较大的羁绊。 首先，我国民法通则第55条规定，民事法律行为应具备的条件包括行为人具有相应的民事行为能力。民法通则第58条规定，无民事行为能力实施的民事行为无效。签署一份特许经营合同其本身就是一个民事行为，当然应该受民法通则的上述约束。安徽省交通厅在签署该份合同时并未得

14、到任何授权，其本身职权范围又无特许经营授权的内容，因此其签署该合同，其实就是把不属于自身的财产（公路经营权）做了处分。而对于不属于自己所有的财产，其当然不具有相应的处分民事行为能力，受民法通则的约束，其签署该合同的行为当然是无效的，该份合同也当然没有效力，这一点合同法第52条规定的无效合同第（五）项"违反法律、行政法规的强制性规定"也从合同角度作了表述。这是首先需予以确定的。 其次，根据民法通则第66条、合同法第48条对行为人无代理权的规定，合同对于被代理人来说可以通过追认的方式产生效力。同时，合同法第51条也规定，"无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"。由此，如果在该合同签署之后，安徽省交通厅又得到了省级人民政府的授权，或省级人民政府对该合同进行了追